Sugli affidamenti di natura commerciale in aeroporto decide il giudice ordinario
La società Aeroporti di Roma Spa (Adr), pur non essendo un ‘organismo di diritto pubblico’ operando in un contesto economico concorrenziale, è comunque tenuta ad applicare il Codice dei contratti pubblici ma solo se l’affidamento si pone in termini di ‘strumentalità’ rispetto al proprio core business (i.e. ‘aviation’); di tal che, l’affidamento del servizio di ristorazione nel terminal aeroportuale si configura quale «servizio di natura commerciale offerto ai passeggeri», privo quindi di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte da Aeroporti di Roma Spa, ciò comportando la mancanza dei presupposti per radicare la giurisdizione amministrativa. È quanto afferma il Tar Lazio, Roma, Sezione III, con la sentenza n. 13398/2019.
Il caso
Il Tar Lazio, chiamato a definire l’impugnazione dell’esito di una gara per la subconcessione di spazi aeroportuali per il servizio di ristorazione aggiudicata da Aeroporti di Roma Spa in favore di altra concorrente rispetto alla società ricorrente, si è soffermato sulla qualificazione quale ente di diritto pubblico di Adr, operante, nel caso di specie, in veste di stazione appaltante.
Il Giudice amministrativo ha dapprima rilevato che la società non può essere qualificata come ‘organismo di diritto pubblico’ come definito dall’articolo 3, lett. d), del Codice dei contratti pubblici, in quanto difetta il requisito del «soddisfacimento di esigenze di interesse generale» atteso che Adr opera in un contesto economico concorrenziale.
In tal guisa, lo specifico affidamento del servizio di ristorazione nel terminal aeroportuale si configura quale «servizio di natura commerciale offerto ai passeggeri», ed è quindi privo di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte da Adr nell’ambito del settore speciale di propria pertinenza (i.e. attività di aviation).
Alla luce di ciò, secondo il Collegio mancano, nel caso di specie, i presupposti per radicare la giurisdizione amministrativa, da ricercarsi, invece, in quella del Giudice ordinario.
La decisione
Osserva preliminarmente il Tar che Aeroporti di Roma Spa,partecipata in misura risibile dalla città metropolitana di Roma Capitale (0,251%) e dal Comune di Fiumicino (0,1%), è affidatariain concessione, ai sensi della legge n. 755 del 1973,della gestione del «sistema aeroportuale della Capitale», costituito dagli aeroporti di Fiumicino e di Ciampino fino al 2044.
In base all’articolo 3, lett. d), del Codice dei contratti pubblici si intende per ‘organismo di diritto pubblico’, qualsiasi organismo, anche in forma societaria, «1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico».
I menzionati requisiti, ai fini del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico, devono sussistere cumulativamente (si vedano Consiglio di Stato, Sezione V, 30 gennaio 2013, n. 570; Sezione VI, 27 dicembre 2011, n. 6835; Cass. Civ. Sezioni unite, 9 maggio 2011, n. 10068; Corte di giustizia Ue, 10 aprile 2008, C-393/06).
Secondo il Tar, Adr non può essere qualificata come organismo di diritto pubblico perché priva del requisito di cui al punto 1) del menzionato articolo 3 (cosiddetto requisito teleologico), (sul punto: Cass. Civ., Sezioni unite, 18 aprile 2016, n. 7663). Osta, invero, al riconoscimento del requisito in questione la circostanza che la società, operante in un mercato concorrenziale, sia gestita secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa.
Costante è sul punto l’orientamento giurisprudenziale, sia nazionale sia europeo, secondo cui l’organismo di diritto pubblico si caratterizza per il suo asservimento al soddisfacimento di esigenze di interesse generale che persegue lasciandosi «guidare da considerazioni diverse da quelle economiche», quand’anche parte della sua operatività sia svolta sul mercato (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 dicembre 2017, n. 5930; 26 luglio 2016, n. 3345, 30 gennaio 2013, n. 570; Cass. Civ., Sezioni unite, 22 dicembre 2015, n. 25770; 9 maggio 2011, n. 10068 e 7 aprile 2010, n. 8225; Corte giustizia Ue 5 ottobre 2017, C-567/15; 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99 e 10 novembre 1998, C-360/96).
Diventa allora irrilevante che la società sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale quale è quello alla mobilità, perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui il detto bisogno viene perseguito.
Adr va, pertanto, ricompresa nella categoria degli ‘enti aggiudicatori’ di cui al punto 1.2. dell’articolo 3, lett. e) al Codice dei contratti pubblici che contempla quei soggetti che «pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente».
Poiché gli operatori di cui al citato punto 1.2. sono tenuti ad applicare le norme del Codice dei contratti pubblici (per la parte relativa ai settori speciali) solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza, occorreva verificare, allo scopo di individuare il giudice cui spetta decidere la controversia, se nella specie ricorreva tale nesso di strumentalità.
Secondo il Tar, l’acquisizione di beni o servizi funzionali ad attività estranee al settore speciale costituente il core business del concessionario o a esso solo indirettamente connesse, non è soggetta all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica. Il Collegio, pertanto, ha dovuto verificare se nella fattispecie il servizio affidato in subconcessione da Adr – ristorazione - potesse ritersi strumentale all’esercizio dell’attività aviation che costituisce, appunto, il core business di Adr medesima.
Ebbene, secondo il Tar, il servizio di ristorazione nei Terminal dell’aeroporto ‘Leonardo da Vinci’, è un servizio di natura commerciale offerto ai passeggeri, privo di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte da Adr nell’ambito del settore speciale di propria pertinenza (attività di aviation).
Conclusioni
Prendendo, dunque, in considerazione quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità - secondo cui la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, e non è pertanto configurabile nel caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell'appaltatore – il Tar ha dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa, in quanto sussistente la giurisdizione del Giudice ordinario.
