Gare/1. Per far scattare il conflitto di interesse basta un'«asimmetria informativa» potenziale

La giurisprudenza amministrativa si è recentemente pronunciata sulla configurabilità di una situazione di «conflitto di interesse» nelle gare d'appalto in caso di asimmetria informativa anche soltanto potenziale.

Secondo il codice appalti (art. 42 del Dlgs. 50/2016) vi è conflitto di interessi quando un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante, che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o che potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l'esito, ha un interesse personale in capo a tale procedura, potenzialmente idoneo a minare l'imparzialità e l'indipendenza della stazione appaltante nella procedura medesima.

In altre parole, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico.

Sul punto, il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 12/9/2019 n. 6150, ha affermato che l'ampia portata di tale principio è idonea a ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura, siano in grado di influenzarne il risultato, indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio.

In altre parole, si ritiene sanzionabile il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare, sia mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dalla norma sopra citata, sia attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, sia pure come "extrema ratio".

Dunque, secondo tale, condivisibile orientamento (peraltro in linea con quanto da ultimo affermato, in merito allo schema di linee guida Anac in materia, dal Consiglio di Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell'individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell'asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum (cfr. anche, con riferimento alla disciplina del previgente codice dei contratti, Cons. Stato, V, n. 5158/2018).

Il divieto di utilizzazione delle informazioni, anche non segrete, possedute da un soggetto a causa del suo rapporto con una pubblica amministrazione richiede un intervento legislativo di riforma che regolamenti organicamente sul piano generale la materia, a fronte della frammentazione attuale.

In una prospettiva di tutela anticipata dei beni giuridici implicati, si potrebbe, innanzitutto, in sede di riforma legislativa, disciplinare l'ipotesi del transito di un soggetto da un ruolo pubblico ad un ruolo privato che comporti contatti con la sfera pubblica di provenienza, prevedendo un divieto temporaneo di contrattare con quest'ultima per tale soggetto e per l'ente privato che, essendo a conoscenza di tale sua provenienza, instauri o mantenga con lui rapporti lavorativi o professionali.

Nel settore penale si potrebbe iniziare a riflettere, sempre in sede di riforma, sulla delineazione di una normativa che, garantendo il principio di tipicità e quello di effettività e di rilevanza della lesione dei beni tutelati, sanzioni, sul modello di quella dell'insider trading, le ipotesi più significative di sfruttamento delle informazioni, anche non segrete, possedute dal soggetto a causa del suo rapporto qualificato con una pubblica amministrazione, per alterare a vantaggio privato l'esito di un procedimento amministrativo.

La sentenza n.6150/2019 del Consiglio di Stato