Alla Corte Ue l'affidamento di servizi in house senza controllo analogo dopo l'aggregazione societaria
Spetta ora ai giudici europei la compatibilità con l'ordinamento eurounitario in materia
La Corte di giustizia Ue è chiamata a chiarire se un affidamento in house può essere mantenuto qualora la società affidataria sia aggregata in un'altra società, però non sottoposta al controllo analogo dell'ente affidante.
Il Consiglio di Stato, sezione IV, con l'ordinanza n. 7161/2020 ha analizzato il caso di una società costituita da una serie di Comuni per la gestione di servizi pubblici (tra cui il ciclo integrato dei rifiuti), entrata in una situazione di crisi aziendale e fusa poi per incorporazione in un'altra società a partecipazione pubblica, scelta mediante gara.
I giudici amministrativi hanno focalizzato l'attenzione sulla differente situazione venutasi a creare in relazione all'affidamento in house che, rispetto alla società originariamente affidataria era sostenuto da una partecipazione e da strumenti che consentivano l'esercizio del controllo analogo, mentre rispetto alla nuova società (la incorporante) non aveva elementi costitutivi effettivi, in ragione di una limitatissima partecipazione del comune affidante alla stessa società subentrante.
La partecipazione del Comune nella società incorporante la precedente affidataria è venuta a configurarsi come di peso assolutamente trascurabile, comunque non tale da potere influenzare le scelte della società.
Inoltre, la società nuova affidataria in ragione della fusione aveva dei soggetti privati come soci (in quanto quotata).
Il servizio di gestione dei rifiuti urbani nel Comune, a suo tempo affidato in house alla società poi entrata in crisi e rispetto alla quale sussistevano in modo pacifico i presupposti del controllo analogo congiunto, risulta in conseguenza dell'operazione aggregativa affidato alla società incorporante, senza che rispetto a nessuna di queste due società il controllo analogo più sussista.
Il contenzioso generatosi a seguito di questa situazione ha visto il Comune evidenziare l'illegittimità dell'affidamento così venutosi a determinare, al quale la società aggregante la precedente affidataria ha opposto una diversa tesi, fondata sul fatto di essere stata selezionata come operatore economico, con il quale effettuare l'aggregazione in base ad una gara pubblica, per cui l'affidamento del servizio è risultato conseguenza della gara esperita.
Il Consiglio di Stato sostiene nell'ordinanza di rinvio alla Corte di giustizia Ue proprio la seconda tesi, assumendo come presupposto che lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell'affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene.
Secondo i giudici amministrativi, è quindi irrilevante che l'affidamento di un dato servizio avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l'attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perché in entrambi i casi la concorrenza è garantita.
Spetta ora alla Corte di giustizia Ue pronunziarsi sulla compatibilità di questa soluzione (assimilata dal Consiglio di Stato al negozio indiretto) con l'ordinamento eurounitario e, in particolare, con le disposizioni delle direttive regolanti l'affidamento il house.
