Anac, esclusione automatica solo se prevista nella lettera d'invito anche in emergenza

Secondo l'Anac (parere n. 797/2020) l'esclusione automatica dell'offerta anomala, negli appalti da aggiudicare al minor prezzo, esige l'esplicita previsione nella legge di gara, che informi gli appaltatori, e la verifica preventiva che il contratto non abbia interesse trasfrotaliero anche nel periodo «emergenziale».

Il quesito
L'Anac affronta, nel parere, la questione posta da un operatore economico che è stato escluso immediatamente dalla procedura d‘appalto per anomalia dell'offerta secondo l'articolo 97, comma 8 del codice da intendersi, ora, "integrato" con la previsione dell'articolo 1, comma 2, della legge 120/2020. La doglianza, oltre alla necessità di una previa verifica dell'interesse transfrotaliero dell'appalto, si è fondata sulla circostanza che la legge di gara nulla disponesse in merito a differenza di quanto previsto dall'articolo 97, comma 8 in cui si richiede che l'esclusione automatica venga espressamente prevista nel bando di gara. Di contro, la stazione appaltante ha evidenziato che l'appalto non presentava interesse transfrontaliero e di non aver previsto l'ipotesi nella legge di gara in ossequio alla riscrittura del comma 8 dell'articolo 97 intervenuta con la legislazione "Sblocca Cantieri" (Dl 32/82019 convertito dalla legge 55/2019). In particolare, secondo la stazione appaltante, questa normativa «ha infatti espressamente previsto, innovando rispetto alla precedente formulazione, l'obbligo e non più la facoltà della previsione del meccanismo di esclusione automatica in presenza del criterio del minor prezzo e nel caso in cui siano presenti almeno dieci offerte ammesse». Le nuove disposizione, secondo la stazione appaltante hanno «espressamente trasformato la facoltà precedentemente prevista in un obbligo, sicché, l'esclusione automatica pare operare in via generalizzata».

La posizione dell'Anac
L'Autorità anticorruzione non condivide il comportamento della stazione appaltante considerato, si legge nel parere, che «sono tenute a valutare i presupposti dell'applicazione o meno dell'esclusione automatica delle offerte in presenza delle quattro condizioni contemplate al comma 8 dell'art. 97 (cfr. sentenza TAR Piemonte, sez. II, 28 aprile 2020, n. 240 ) ed in via preventiva al momento della redazione del bando di gara, con la conseguenza che, operata siffatta scelta, non è possibile procedere in maniera diversa».
La circostanza della mancata previsione nella legge di gara, secondo l'Anac, configura il comportamento della stazione appaltante come scorretto.
Da notare che nel parere si dà anche conto della novità introdotta dal legislatore con la legge 120/2020 secondo cui per poter escludere l'offerta anomala senza contraddittorio è sufficiente, nell'appalto da aggiudicarsi al minor prezzo, l'ammissione alla competizione di almeno 5 imprese. Norma introdotta per adeguare la fattispecie al livello minimo di partecipazione nella procedura negoziata compresa tra 75mila euro e il sottosoglia comunitario, per servizi e forniture e tra 150mila euro ed importi inferiori a 350mila euro, per la quale è richiesta l'invito di almeno 5 operatori economici.
A ben valutare il parere dell'Anac non pare però totalmente esente da rilievi soprattutto nel momento in cui ritiene che anche in relazione alla nuova fattispecie, come riscritta dalla legge 120/2020, il Rup debba prevedere l'esclusione automatica nella legge di gara, preavvisando gli operatori ed anche verificare se l'appalto abbia o meno interesse transfrontaliero. In realtà la previsione del legislatore dell'emergenza sembra in realtà perentoria obbligando i Rup ad applicare l'esclusione automatica a prescindere dagli aspetti appena evidenziati. Infatti, il comma 2, lettera b) – ultimo periodo – dell'articolo 1 della legge 120/2020 prevede che «nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».
Oggettivamente la norma sembra imporre l'esclusione automatica proprio in funzione della semplificazione/velocizzazione delle procedure d'appalto.
Pur vero che già con il documento del 3 agosto, di commento alle disposizioni del Dl 76/2020, l'Autorità anticorruzione ha evidenziato la contrarietà (e le criticità) della disposizione rispetto ai principi comunitari che esigono sempre il contraddittorio con l'aggiudicatario a offerta potenzialmente anomala. Il parere, in ogni caso, non deve essere sottovalutato e a questo punto è opportuno che i Rup già negli avvisi pubblici a manifestare intesse (prima ancora della lettera di invito) o nell'avviso a presentare la migliore offerta tengano conto delle indicazioni dell'Anac.