Gare, in caso di parità delle offerte illegittimo far prevalere quella pervenuta prima

La maggiore tempestività nella proposizione dell'offerta non costituisce un valido criterio per l'affidamento di contratti pubblici, sicché nelle ipotesi in cui i concorrenti abbiano proposto il medesimo ribasso la stazione appaltante non può procedere all'aggiudicazione privilegiando l'offerta presentata per prima.

Lo ha stabilito il Tar Puglia-Bari, con la sentenza 1398/2020, che ha invalidato una procedura di gara aggiudicata all'operatore che aveva presentato per primo la propria proposta contrattuale, uguale a quella dell'unico concorrente avversario.

Al riguardo l'art. 47 della direttiva UE 26 febbraio 2014 n. 24 prevede che i termini per la ricezione delle offerte debbano essere coerenti con la complessità dell'appalto, in modo che i concorrenti dispongano di tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate.
Ciò rende il tempo concesso per la preparazione dell'offerta uno strumento funzionale a garantire la realizzazione dell'interesse pubblico alla selezione dell'offerta migliore sotto il profilo qualitativo e quantitativo, e di conseguenza un elemento di notevole rilevanza nell'ambito della disciplina dei contratti pubblici, tanto da giustificare, in casi eccezionali, addirittura "l'eventuale proroga dei termini stabiliti inizialmente" (cfr considerando n. 81 della direttiva UE 26 febbraio 2014 n. 24).

In questa prospettiva può configurarsi l'esistenza di un vero e proprio diritto dei concorrenti all'adeguatezza dei termini per la presentazione delle offerte, i quali, pertanto, costituiscono uno strumento di salvaguardia del principio di uguaglianza e libera concorrenza, funzionale a garantire una "una paritaria condizione di partecipazione alla gara".

Di conseguenza l'adozione della priorità nella presentazione delle offerte quale criterio di aggiudicazione o di preferenza lederebbe le prerogative dei potenziali concorrenti e rischierebbe di pregiudicare l'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta, in quanto sposterebbe il baricentro della valutazione dalla qualità delle proposte alla tempestività nella loro presentazione.

Privilegiare la velocità nella formulazione delle proposte contrattuali dei concorrenti introdurrebbe, infatti, una vera e propria discriminazione, in quanto restringerebbe indebitamente la platea dei potenziali partecipanti alla procedura di gara sulla base di un parametro (la velocità) non coerente con l'interesse pubblico : la selezione delle offerte, infatti, non sarebbe incentrata sulla capacità di produrre la migliore offerta a vantaggio dell'Amministrazione, ma su quella di formulare una proposta prima dei concorrenti.
In ragione di ciò la sentenza rileva che nelle remote ipotesi di assoluta parità delle offerte presentate, deve trovare applicazione il vigente art. 77 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827, in forza del quale " la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario".

Quando non sussiste la possibilità di procedere all'aggiudicazione premiando la qualità dell'offerta di un concorrente rispetto alle altre, infatti, l'affidamento dell'appalto sulla base della cd regola del caso si rivela più coerente con i principi ed i valori presidiati dalla normativa sui contratti pubblici rispetto a quella della rapidità nella presentazione della proposta contrattuale, in quanto non comporta la violazione dei diritti dei concorrenti.
Alla luce del suddetto quadro normativo deve ritenersi illegittima la previsione nell'ambito della lex specialis di un criterio di selezione o di una qualunque orma di preferenza incentrata sulla priorità nella presentazione delle offerte.

Ciò perché "il bando dunque non può introdurre disposizioni in sostituzione di norme, ma solo regole di completamento, sia perché il bando, atto amministrativo, non può violare un regolamento, sia perché la specifica norma individuata, consistente nella valorizzazione della priorità nel tempo di presentazione dell'offerta, viola il diritto comunitario in materia di appalti".