Gare, non basta l'emergenza Covid a giustificare la proroga del termine per le offerte

La stazione appaltante non può prorogare il termine di presentazione delle offerte ponendo a base della motivazione del relativo provvedimento esclusivamente la situazione determinata dall'emergenza epidemiologica Covid. Si tratta infatti di una motivazione insufficiente e che non risponde ai criteri di logicità e ragionevolezza, anche tenuto conto delle specifiche norme del D.lgs. 50/2016 che disciplinano tale aspetto.
La proroga inoltre può risultare viziata anche alla luce dell'urgenza di concludere la procedura di gara, determinata dall'imminente scadenza del precedente contratto avente ad oggetto il medesimo servizio oggetto della gara.

Si è espresso in questi termini il Tar Basilicata, Sez. I, 1 febbraio 2021, n. 73, che al di là del caso di specie offre l'occasione per fare il punto sulla regolamentazione dei termini di svolgimento delle procedure di gara, anche alla luce delle specifiche norme contenute nel Decreto Semplificazioni, dettate proprio in relazione all'emergenza Covid.

Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento dei servizi di accoglienza in favore dei richiedenti e beneficiari di protezione internazionale.
Durante lo svolgimento della procedura il Responsabile del settore adottava una Determinazione con cui riteneva opportuno disporre la proroga del termine di presentazione delle offerte in considerazione dell'emergenza epidemiologica in corso.
A fronte di questo provvedimento un raggruppamento temporaneo concorrente alla gara, che aveva già presentato offerta entro i termini originariamente stabiliti, presentava istanza per ottenerne l'annullamento. Ciò anche in considerazione del fatto che la procedura si svolgeva in modalità integralmente telematica e che comunque non ricorrevano le condizioni indicate dall'articolo 79 del D.lgs. 50/2016 per disporre la proroga del termine di presentazione delle offerte.

Tale istanza veniva respinta dall'ente appaltante. Conseguentemente il raggruppamento concorrente impugnava il richiamato provvedimento davanti al giudice amministrativo sollevando due motivi di censura. In primo luogo la violazione dell'articolo 79, commi 3 e 5 bis del D.lgs. 50, ritenendo che la proroga del termine di presentazione delle offerte può essere disposta dall'ente appaltante esclusivamente nelle ipotesi specificamente indicate dalla suddetta norma.

In secondo luogo il ricorrente faceva valere l'illogicità della motivazione del provvedimento adottato, basata esclusivamente sull'emergenza epidemiologica, in quanto da un lato la gara si svolgeva integralmente in modalità telematica; dall'altro la proroga non era coerente con l'urgenza di concludere la procedura derivante dall'imminente scadenza del precedente contratto, e avrebbe portato a sua volta al prolungamento di quest'ultimo con la continuazione del servizio ad opera del gestore uscente.

In sede di memoria difensiva l'ente appaltante, nel ribadire la legittimità della proroga, sottolineava come uno degli elementi legittimanti era da ricondurre alla specifica clausola contenuta nel disciplinare di gara che imponeva ai concorrenti l'obbligo di sopralluogo. Tale obbligo comportava infatti la necessità di recarsi materialmente sul luogo di esecuzione del servizio per prendere conoscenza visiva delle condizioni locali. L'assolvimento di tale adempimento nella situazione emergenziale dovuta al COVID 19 comporterebbe notevoli di difficoltà organizzative, ritenute idonee a giustificare uno slittamento del termine di presentazione delle offerte.

La proroga del termine ai sensi del D.lgs. 50
Il giudice amministrativo ha accolto le censure del ricorrente. La prima affermazione di rilievo riguarda la corretta interpretazione delle previsioni contenute ai commi 3 e 5 bis dell'articolo 79 del D.lgs. 50. In particolare il comma 3 stabilisce che le stazioni appaltanti prorogano il termine di ricezione delle offerte nei seguenti casi: se le informazioni supplementari richieste dal concorrente e che siano significative ai fini della formulazione dell'offerta non siano fornite almeno sei giorni prima del termine di presentazione delle offerte; se sono state apportate modifiche significative ai documenti di gara.
Il successivo comma 5 bis prevede invece la proroga del termine di presentazione delle offerte in relazione alle gare telematiche qualora si sia verificato un malfunzionamento della piattaforma telematica.

Il giudice amministrativo precisa tuttavia che le fattispecie sopra indicate non costituiscono un elenco tassativo dei casi in cui si può procedere alla proroga. In sostanza secondo il giudice amministrativo nei casi indicati dalla norma la proroga è dovuta, ma ciò non esclude che la stessa possa essere disposta anche in altre ipotesi, nell'esercizio della discrezionalità propria della stazione appaltante.

Tuttavia nel caso di specie è proprio la scelta discrezionale che non è stata operata secondo i corretti canoni della logicità e della ragionevolezza. Depongono in questo senso alcuni elementi. In primo luogo non vi era stata alcuna richiesta di proroga da parte degli operatori interessati alla gara, indice del fatto che gli stessi ritenevano congruo il termine assegnato e che non ravvisavano elementi ostativi alla formulazione dell'offerta entro il termine medesimo.

In secondo luogo l'unica motivazione addotta per disporre la proroga ha fatto riferimento all'emergenza epidemiologica, che appare tuttavia del tutto insufficiente anche tenendo conto che proprio per far fronte alle situazioni di criticità conseguenti a tale emergenza il legislatore è intervenuto con un apposito provvedimento normativo per sospendere temporaneamente tutti i termini delle procedure di gara. Circostanza che supera anche il richiamo, operato dall'ente appaltante, all'obbligo di sopralluogo.

Infine, vi sono altre due ragioni che depongono nel senso dell'illogicità della scelta operata dall'ente appaltante. La prima è che la gara si svolgeva in modalità telematica, con la conseguenza che gli operatori potevano parteciparvi senza alcuna presenza fisica e quindi azzerando il pericolo di contagio. La seconda è che la concessione della proroga comporta l'impossibilità di concludere la gara nei tempi necessari per evitare il prolungamento del precedente contratto, che rappresenta di per sé una deroga ai principi di concorrenzialità ed economicità.

L'insieme delle ragioni esposte ha dunque portato il giudice a ritenere illegittimo – e quindi ad annullare – il provvedimento di proroga del termine di presentazione delle offerte adottato dall'ente appaltante.

I tempi delle procedure di gara e il Covid
Il principio affermato dalla pronuncia in commento va letto sia nella sua assolutezza sia in relazione alla situazione contingente determinata dall'emergenza epidemiolgica.
In linea generale la regola indicata dal giudice amministrativo è che la scelta di prorogare i termini delle procedure di gara e in particolare il termine di presentazione delle offerte non è preclusa in termini generali all'ente appaltante, né la stessa è necessariamente circoscritta alle ipotesi contemplate dall'articolo 79 del D.lgs. 50.

Tuttavia tale scelta deve essere adottata attraverso un oculato esercizio della discrezionalità amministrativa, e in particolare deve tenere conto del necessario bilanciamento tra due interessi contrapposti: l'interesse alla più ampia partecipazione alla gara, che può essere pregiudicato dalla mancata proroga, e l'interesse alla celere definizione della procedura, che al contrario è indubbiamente attenuato dalla concessione della proroga.
In particolare, sotto il primo profilo può costituire un indice presuntivo che depone a favore della proroga che la relativa richiesta provenga da una pluralità di operatori. In questa ipotesi infatti è il mercato nel suo complesso che manifesta un'istanza in questo senso, che se ignorata potrebbe effettivamente avere effetti restrittivi della concorrenza ai fini della partecipazione alla gara.

Sotto il profilo della celerità della procedura, occorre invece considerare se la proroga non incida in termini troppo pregiudizievoli su interessi pubblici primari, quali la necessità di completare la gara entro termini predefiniti – ad esempio per non perdere un finanziamento - o quella di non prorogare un contratto in scadenza.
Questo quadro generale va poi rivisitato alla luce dell'emergenza COVID e delle norme speciali che il legislatore ha introdotto in relazione alla stessa. Ci si riferisce in particolare alle specifiche disposizioni sui termini delle procedure di gara contenute nel Decreto semplificazioni.

In primo luogo rilevano le previsioni che impongono la conclusione delle procedure di gara entro termini predefiniti (due, quattro o sei mesi a seconda della procedura), stabilendo che il mancato rispetto di questi termini costituisce elemento di valutazione ai fini della configurabilità della responsabilità erariale in capo al Rup.

È evidente che quest'ultima previsione rappresenta un oggettivo freno alla concessione di proroghe dei termini e in particolare del termine di presentazione delle offerte da parte del Rup, considerato che la stessa potrebbe mettere a rischio il rispetto dei tempi fissati dal legislatore per la conclusione della gara e concorrere quindi a prefigurare una responsabilità erariale a suo carico. In termini più generali il Decreto semplificazioni prevede inoltre una riduzione dei termini delle procedure di gara, adottando quelli stabiliti in via d'urgenza, nonché una limitazione dell'obbligo di sopralluogo.

In definitiva l'impianto complessivo del decreto Semplificazioni va nel senso di un contingentamento dei tempi di svolgimento delle gare. Con la conseguenza ultima che la concessione di proroghe dei termini – e in particolare del termine di presentazione delle offerte – che già nel regime ordinario va valutata con cautela è soggetta a condizioni ancora più restrittive nelle gare bandite ai sensi del decreto Semplificazioni.