Appalti

Intervento. Ppp, il regolamento di attuazione del codice appalti può attendere

Molte criticità che ancora frenano l'iniziativa privata nei lavori pubblici possono essere risolte subito con il Dl Semplificazioni

di Velia M. Leone *

La regolamentazione della contrattualistica pubblica sta vivendo un momento particolarmente intenso: nell'arco della stessa settimana, è stato pubblicato il Decreto-Legge 16 luglio 2020, n. 76, (Decreto Semplificazioni) e consegnata al Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (Mit) la bozza finale del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice dei contratti pubblici (Regolamento), previsto dall'articolo 216, comma 27-octies del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii. (Codice). Queste due significative novità normative si muovono in un panorama regolatorio di straordinaria complessità causato dall'emergenza Covid-19, che ha prodotto - e sta ancora producendo - un'emergenza sanitaria di dimensioni mondiali, con importanti ricadute negative sull'economia italiana. Proprio per fronteggiare questi eventi, solo pochi mesi fa inimmaginabili, stiamo assistendo all'epocale reazione alla pandemia da parte dell'Unione europea, che ha intrapreso un percorso inedito, deliberando il c.d. Recovery Fund o Next Generation Eu, oltre alle altre importanti misure già adottate a livello Ue, come Sure, Mes, e, soprattutto, strumenti Bce.

A prescindere dalle differenze e dettagli delle singole iniziative, in particolare per quanto riguarda il Recovery Fund, il Governo italiano dovrà, al più presto, presentare un piano di attività e progettualità, che potranno essere finanziate con queste risorse, per concordarne la destinazione sia a livello Ue, che nazionale. Come facilmente ipotizzabile, oltre il settore sanitario - che ha dato buona prova di sé, seppur non in modo omogeneo in tutto il Paese, ma è uscito molto provato dall'emergenza -, più in generale tutto il comparto delle infrastrutture e dei servizi pubblici, e di pubblico interesse, con le relative forniture, sarà oggetto di un'accelerazione della spesa pubblica, oggi resa - auspicabilmente - più fluida dalle maggiori disponibilità di risorse, anche di derivazione Ue. Dunque, il momento storico attuale è, almeno potenzialmente, caratterizzato dalla necessità di fare bene ed in fretta, sfruttando l'occasione della disponibilità - al momento, teorica - di risorse ingenti. Tuttavia, occorrerà dimostrare di saper fare buon uso di tali risorse e strumenti, tramite misure che possano eccellere per appropriatezza, efficacia e fluidità di realizzazione.

In questo contesto, perché la politica possa raggiungere gli obiettivi che intenderà darsi, è necessario, tuttavia, anche un ulteriore elemento, ossia la certezza del diritto, che è garantita non solo dalla chiarezza delle norme, ma anche dalla stabilità del quadro normativo in vigore, cui tutti gli attori del mercato - sia pubblici, che privati - possano far riferimento con precisa cognizione di causa. Ne deriva che l'ipertrofia normativa cui stiamo assistendo - con la pubblicazione del Decreto Semplificazioni e la finalizzazione del Regolamento - sembrano rappresentare più un ostacolo al raggiungimento di questo propositi, che un ausilio. Ciò in quanto, da un lato, le due nuove normative rischiano di entrare in vigore in rapida successione temporale, non contribuendo, così alla sedimentazione del quadro giuridico fruibile - fenomeno che rischia di non semplificarne la corretta applicazione - e, dall'altro, le stesse tendono a perseguire logiche che si muovono in direzioni opposte e, per certi versi, contraddittorie. Infatti, il Decreto Semplificazioni, seppur con un'impostazione, in parte, perfettibile - e chi scrive confida che ciò avvenga al momento della sua conversione in legge -, intende accelerare le procedure di gara, con una logica pragmatica e fattiva, perché, da un lato, rispetta i cardini fondamentali imposti dalle Direttive Ue del 2014 nella contrattualistica pubblica, e, dall'altro, mantiene vigile l'attenzione ai presidi di legalità.

unque, non può che evidenziarsi la positiva circostanza che lo stesso sia stato pubblicato proprio in concomitanza con l'approvazione da parte del Consiglio Europeo del Recovery Fund: in entrambi i casi si tratta di decisioni politiche, che dovranno essere sottoposte al vaglio dei parlamenti Ue e nazionale, ma, a scanso di equivoci, entrambe indicano una ben precisa direzione, ossia la necessità di rimediare alla grave e profonda emergenza - sanitaria ed economica - generata dal COVID-19, con tutti gli strumenti legittimamente fruibili. In tal senso, sembra opportuno lasciare in disparte sterili polemiche sulla cogenza, o qualificazione giuridica, delle deroghe temporali preconizzate nel Decreto Semplificazioni: la ratio delle disposizioni ivi contenute è l'accelerazione dell'affidamento dei contratti pubblici, che richiede la compressione delle tempistiche procedurali, nei limiti di quanto consentito dal quadro normativo Ue. L'ostinazione a mantenere lo status quo ante il Decreto Semplificazioni - che si percepisce in alcune osservazioni e commenti - evidenzia la solita resistenza al cambiamento e carenza di competenze che rischia di far perdere importanti occasioni al Paese. È chiaro che siamo in un momento in cui tutte le risorse - economiche e operative - devono essere utilizzate nella miglior maniera possibile per superare i pesanti strascichi economici generati dall'emergenza COVID-19, che, peraltro, non può dirsi ancora terminata.

In questo contesto, l'ultima bozza del Regolamento non sembra proprio essere arrivata al momento giusto. Tant'è che la stessa relazione conclusiva della Commissione di supporto giuridico-amministrativo istituita dal Mit al fine di curare la predisposizione del testo del regolamento (Relazione), nelle sue premesse e, ancor più, nelle conclusioni, giustifica l'infelice tempistica con il cambio di Governo e l'emergenza COVID-19, che ha trovato il proprio punto di approdo normativo, in materia, nel Decreto Semplificazioni. La stessa Relazione, in un certo senso, suggerisce che si vada avanti con il processo acceleratorio innescato dal Decreto Semplificazioni, riprendendo il lavoro che ha portato all'elaborazione del Regolamento solo dopo che il quadro normativo di riferimento abbia trovato una rinnovata stabilità. Questa conclusione, pragmatica, può essere arricchita da un'ulteriore considerazione, ossia alcune delle valutazioni e relativi suggerimenti, elaborati nella Relazione e nel Regolamento, ben potrebbero essere innestati nel processo di conversione del Decreto Semplificazioni.


Se ciò è auspicabile in termini generali, è tanto più vero nel caso del partenariato pubblico privato (Ppp), visto che il Decreto Semplificazioni dedica a questa tematica solo alcune previsioni (vedi mio articolo pubblicato il 21 luglio u.s. su NT Enti Locali & Edilizia): pertanto, l'innesto di alcune gemmazioni derivanti dal Regolamento potrebbe rendere la fruizione di questi strumenti ancora più efficiente, in linea con le indicazioni che provengono dal Legislatore, anche perché, inserendo le relative modifiche in uno strumento di legislazione primaria, si supererebbero i limiti strutturali derivanti dalla natura del Regolamento, segnalati anche nella Relazione.

Ad esempio, appaiono condivisibili - e potrebbero essere facilmente integrate nel Decreto Semplificazioni, al momento della sua conversione in legge - le considerazioni svolte nel capitolo 4 "Perduranti criticità", punto VII, della Relazione, che, non a caso, si (pre)occupa di migliorare e rilanciare il "project financing" ed il Ppp, condividendo la stessa ratio - seppur con modalità diverse - delle modifiche introdotte dall'art. 8, comma 5, lett. d, punti 1) e 2) del Decreto Semplificazioni.

La prima questione affrontata è quella relativa al maggior coinvolgimento - tramite gli opportuni adeguamenti normativi - degli investitori istituzionali in operazioni di Ppp, proseguendo nel solco inaugurato, "in modo giudicato ancora incompleto e insoddisfacente" - come riporta la Relazione -, dalla legge n. 55/2019 di conversione del d.l. n. 32/2019 (il c.d. Sblocca cantieri). Tale suggerimento è sostenuto da considerazioni macro-economiche rilevanti, in genere, ed ancor più a seguito della crisi determinata dal Covid-19, stante la tendenza di questa tipologia di investitori a prestare particolare attenzione, oltre che alle logiche finanziarie, anche al principio della c.d. "addizionalità", ovvero dell'impatto effettivo dei propri interventi sull'economia, l'ambiente, l'innovazione e le dinamiche sociali: tutte questioni che ben si coniugano con le prospettive Ue sul futuro dell'economia eurounionale e che ben potrebbero aiutare il Governo italiano nell'elaborazione del piano di utilizzo del Next Generation Eu. Tra l'altro, favorire un maggior coinvolgimento degli investitori istituzionali sarebbe coerente con le indicazioni del Parere del Consiglio di Stato - Commissione speciale del 22 febbraio 2017 sullo schema di linee guida recanti "Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato", che, analizzando i contratti di Ppp, ne riconosce la natura di contratto atipico e di "fenomeno economico-finanziario". Dunque, consentendo le modifiche suggerite nella Relazione - segnatamente quelle volte a superare sia la necessità di una necessaria componente soggettiva basata sui costruttori, sia l'esigenza di affidamento dei lavori con gara da parte del soggetto finanziatore titolare del contratto -, il Legislatore faciliterebbe la coincidenza tra la il soggetto – l'investitore – e l'oggetto del contratto – la funzione più prettamente finanziaria – del contratto, avviando un processo di progressivo allontanamento dalle logiche più squisitamente appaltistiche, che non giovano affatto alla pacifica e agevole fruizione dei modelli di Ppp. Inoltre, così facendo, si avvicinerebbe il sistema giuridico italiano al modus operandi internazionale, in cui sono gli operatori finanziari ad organizzare e selezionare gli operatori economici, che meglio potranno eseguire il contratto di concessione. In tal modo, i soggetti finanziatori si rendono garanti della buona riuscita dell'intervento nei confronti del soggetto pubblico concedente, dando, così, compiuta attuazione e maggiore significato pratico alla disposizione - già contenuta nel Codice, all'art. 184 - relativa al subentro, secondo cui ove uno dei soci d'opera della SPV, o un esecutore, anche non socio, non sia in grado di assicurare il corretto ed efficiente adempimento delle obbligazioni contrattuali, il finanziatore può sostituirlo. Tale previsione avrebbe un maggiore rilievo ove applicata, mutatis mutandis, nel caso in cui sia lo stesso finanziatore a presentare una proposta ad iniziativa privata, ai sensi dell'art. 183, comma 15 del Codice, e a diventare titolare diretto del contratto. A tal fine dovrebbe, tuttavia, essere superata - come suggerito nella Relazione - la necessità di un'autonoma e successiva gara per la selezione dell'eventuale costruttore e/o altri soggetti tecnici. Questa scelta è perfettamente compatibile con il diritto Ue, che non richiede la celebrazione della c.d. "doppia gara", ove il concessionario originario sia stato selezionato attraverso una procedura di evidenza pubblica, come sarebbe, appunto, nel caso dell'art. 183, comma 15 e ss. del Codice. Quest'innesto nel Decreto Semplificazioni appare di facile attuazione, coerente con il quadro normativo Ue e foriero di benefici pratici significativi per il Paese.

Oltre a ciò, ci sono alcune altre questioni che richiedono un urgente intervento normativo e che potrebbero essere risolte "presto e bene", proprio cogliendo l'occasione del Decreto Semplificazioni.

In particolare, si suggeriscono i seguenti accorgimenti.

1) Sui requisiti soggettivi del concessionario – ma anche del proponente: si rimandi a quanto previsto dall'art. 95 del DPR 207/2010 (Regolamento previgente), con i necessari adeguamenti per il caso in cui non siano previsti lavori. Attualmente, la bozza del Regolamento ripropone, nella sostanza, le disposizioni del suddetto articolo 95, ma solo per le concessioni di lavori. Con la conversione in legge del Decreto Semplificazioni, si potrebbe cogliere l'occasione per unificare la disciplina delle concessioni di lavori e di servizi - che non sono differenziate nella Direttiva Concessioni -, indicando parametri di qualificazione equivalenti, distinguendo solo in relazione ai riferimenti relativi alle SOA. Peraltro, l'art. 95 del Regolamento previgente già rende possibile la qualificazione di soggetti meramente finanziari, mediante la possibilità di dimostrare i soli requisiti economico-finanziari, in misura aumentata, in sostituzione di quelli di capacità tecnica;

2) Sulle garanzie: si semplifichi e si chiarisca la base di calcolo per la garanzia provvisoria e quella definitiva in caso di concessioni/Ppp, evitando sovrapposizioni nelle coperture rispetto a quanto previsto dall'art. 183, comma 13 del Codice. In tal modo, si consentirebbe una più ampia partecipazione da parte degli operatori economici a queste tipologie contrattuali e una più agevole gestione della fase di esecuzione contrattuale. Considerata la durata generalmente lunga dei contratti di concessione/Ppp, potrebbe, ad esempio bastare un impegno al rinnovo annuale, e previsioni più adeguate alle fasi di questo tipo di contratti, per il progressivo svincolo delle garanzie;
3)Sull'asseverazione: si elimini, visto che, così com'è, non serve a nulla e rappresenta solo un costo aggiuntivo per gli operatori economici;
4)Sulla proposta ad iniziativa privata:
a.coerentemente con la ratio acceleratoria del Decreto Semplificazioni, si vieti - in maniera più netta rispetto alla mera qualificazione del termine come "perentorio", che, attualmente, non è assistita da concrete conseguenze - alle Pa di sforare il termine per la valutazione di fattibilità della proposta, magari allungandolo rispetto ai tre mesi, ma prevedendo opportune sanzioni, anche sulla scorta del principio relativo al mancato rispetto dei tempi sancito dall'art. 2, comma 1 dello stesso Decreto Semplificazioni;
b.si imponga alle amministrazioni di comunicare l'avvenuta ricezione di una proposta -attraverso un'informativa pubblicata sul proprio sito -, così da evitare di ritardare i tempi di valutazione di più proposte sullo stesso intervento, rendendo, altresì, obbligatorio l'esame comparativo delle eventuali proposte multiple. La concorrenza sarà garantita a valle, ma si otterrà il vantaggio di contenere tempi e potenziali contenziosi. Peraltro, tale modifica si rende, viepiù, opportuna in considerazione dell'apertura, già contenuta nel Decreto Semplificazioni, alla ricezione di proposte a iniziativa privata anche su interventi già previsti in programmazione.

In conclusione, alcuni di questi temi sono ormai ben noti (vedi mio articolo su E&T del 15 gennaio 2020) e costituiscono ostacoli molto importanti ad una maggiore diffusione del Ppp in Italia. Il momento storico e la fase in cui versa l'economia italiana non consentono ulteriori indugi sul ricorso anche a questo strumento, in chiave di sviluppo. Dunque, quantunque l'autore sarebbe in favore di un intervento sistematico e più completo in questa materia, un sano pragmatismo spinge ad introdurre poche e mirate misure, che consentano di immettere nuova linfa nel mercato delle infrastrutture e dei servizi pubblici, così da poter meglio utilizzare le risorse operative ed economiche disponibili e dare un futuro migliore al nostro Paese.

(*) Studio legale Leone&Associati

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