Offerte uguali, l'operazione di rilancio deve rispettare la «par condicio» tra i concorrenti

La regola dell'offerta migliorativa, prevista in caso di parità di punteggio dall'art. 77, comma 2, del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827 vigente anche dopo l'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, deve essere applicata nel rispetto del principio della «par condicio competitorum», ossia previo invio di una comunicazione che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva, con riserva di effettuare il sorteggio ove permanga l' ex aequo. In caso contrario si violerebbero principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, par condicio, leale collaborazione, favor partecipationis e correttezza in materia di pubbliche gare.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato (sentenza n. 8537 del 30 dicembre 2020) che ha ribadito l'orientamento giurisprudenziale secondo cui nell'ipotesi di due o più offerte uguali il miglioramento dell'offerta previsto dall' art. 77 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827 « è ammesso solo quando siano presenti tutti gli "offerenti – uguali", posti così in condizione di partecipare all'ulteriore gara aggiuntiva» ( Cons. Stato, Sez. V, sentenza 12 settembre 2000, n. 4822).

La vicenda trae origine dalla procedura aperta per lavori di efficientamento, ristrutturazione e camminamento del presidio ospedaliero di Livorno, indetta dall'Usl Toscana Nord Ovest, i cui artt. 9 e 12 del disciplinare di gara stabilivano rispettivamente che in presenza di offerte uguali si sarebbe proceduto a sorteggio e che non era possibile presentare offerte modificative o integrative dell'offerta già presentata. All' esito della gara, l'Usl aveva pubblicato sulla piattaforma del Sistema telematico regionale (Start) un avviso recante l'annuncio del sorteggio tra due offerte uguali. Alla seduta del seggio di gara fissata per il sorteggio, il rappresentante di una delle imprese classificate ex aequo (l'altra impresa era assente) aveva manifestato la volontà di proporre un'offerta migliorativa ai sensi dell' art. 77 del r.d. n. 827/1924. Offerta che l'Usl aveva accettato, con la conseguente aggiudicazione della gara a favore dell'impresa che aveva proposto la miglioria (ribasso pari allo 0,05%).

Da qui il ricorso dell'impresa contro interessata al Tar Toscana. Ricorso che il Collegio aveva accolto (sentenza n. 973 del 2020): la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere al sorteggio in base alle previsioni della lex specialis («In presenza di offerte uguali, si procederà mediante sorteggio») e dell' art. 77, comma 2, del Rd. n. 827/1924 («Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta […] la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario»).

La sentenza del Consiglio di Stato
Nel giudizio di appello proposto dalla Usl avverso la sentenza di primo grado, quest'ultima aveva sostenuto di essersi attenuta all'indirizzo della giurisprudenza maggioritaria dei Tar, secondo cui l'esperimento del tentativo di miglioria delle offerte ex art. 77 cit. deve essere caso ammesso prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali, «quand'anche la lex specialis di gara indicasse nel sorteggio l'unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte» ( Tar Sicilia - Palermo, Sez. II, sentenza 9 maggio 2005 n. 733), perché l'offerta migliorativa risponde alla finalità di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere "alla sorte" la scelta tra i partecipanti classificati con pari punteggio (cfr. Tar Campania- Napoli, sentenza 24 marzo 2016, n. 1560 che richiama il parere 102 del 27 giugno 2012 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici: la scelta di una delle concorrenti di non presenziare alla seduta di gara con un proprio rappresentante abilitato a procedere all'offerta suppletiva non può andare a detrimento della posizione dell'altra concorrente che si è predisposta ad offrire un ulteriore ribasso).

Tesi che non ha colto nel segno. Il massimo organo di giustizia amministrativa, pur confermando che l'art. 77 cit. «detta una disciplina residuale utile a colmare una lacuna del codice dei contratti pubblici nei casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto» (Cons. Stato, Sez. III, ordinanze 3496/2020, 3497/2020 e 5489/2020), ha stabilito che tale disciplina deve conformarsi al principio della par condicio competitorum e dei «corollari» della trasparenza e del divieto di discriminazioni». Il che non è avvenuto nel caso di specie: la stazione appaltante ha pubblicato sulla piattaforma Start soltanto «un avviso [che] preannunciava il sorteggio, e non la possibilità di presentare un'offerta migliorativa». Motivo per il quale «uno degli operatori (l'appellato) ha liberamente e comprensibilmente optato […] per non presenziare ad una seduta in cui si sarebbe dovuto semplicemente procedere all'estrazione casuale di una busta fra le due in competizione».