Verifica dell'anomalia dell'offerta, il Rup può avvalersi anche del progettista/direttore dei lavori

Il responsabile del procedimento ha la competenza sulla verifica della potenziale anomalia dell'offerta e può ben avvalersi di contributi esterni sempre che faccia propria la decisione finale. In questo senso si esprime la sentenza del Tar Friuli, Venezia Giulia, sezione I, n. 303/2022.

Il caso
La sentenza riveste una certa rilevanza in relazione alla questione della competenza del Rup sulla verifica della potenziale anomalia dell'offerta e sulla possibilità di questo soggetto di avvalersi del contributo di soggetti esterni (in questo caso del progettista/direttore dei lavori). Il ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione avvenuta in fase di verifica della congruità dell'offerta (in relazione ad una procedura negoziata per l'aggiudicazione di lavori) richiedendo, al contempo, la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto d'appalto e la reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione e in via subordinata la ripetizione della verifica (affetta a suo dire dall'illegittima estromissione del Rup), l'integrale rinnovazione della gara o, infine, il risarcimento del danno ingiusto patito.
La questione centrale posta all'attenzione del giudice è la sostenuta illegittimità che ha coinvolto il sub-procedimento di verifica di congruità dell'offerta per «incompetenza del soggetto procedente, essendo stato, a suo avviso, esperito dal progettista e Direttore Lavori, anziché dal RUP». Questo modus operandi, secondo il ricorrente, non risultava legittimato neppure da indicazioni specifiche nel bando di gara. In questo, infatti, non si è riscontrata nessuna disposizione che facoltizzasse il Rup ad avvalersi di un «ausilio esterno per affrontare questioni connotate da particolare difficoltà tecnica».
In ogni caso, secondo la censura, l'eventuale ausilio esterno avrebbe dovuto essere ricercato «in soggetti diversi dal progettista e dal Direttore Lavori, allo scopo di evitare un conflitto di interessi anche solo potenziale» al fine di garantire l'assoluta imparzialità «in una fase delicata quale è quella della valutazione delle congruità delle offerte».

La decisione
Il giudice non ha condiviso le censure contribuendo, con la sentenza, a chiarire che il Rup è il responsabile del sub-procedimento pertanto, può valutare di avvalersi di ausili esterni (compresa la commissione di gara) fermo restando l'assunzione della responsabilità sulla decisione finale. Il responsabile del procedimento, in pratica, pur con il contributo esterno deve far propria la valutazione salvo discostarsene con adeguata motivazione.
In sentenza si rammenta del consolidato orientamento giurisprudenziale in materia secondo cui nel sub-procedimento della verifica della potenziale anomalia, di competenza del Rup, «questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l'affidamento di detto incarico non spoglia il Rup della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784)».
I contributi esterni - e ciò è emerso dai fascicoli di lavoro - sono stati condivisi dal responsabile del procedimento che ha fatto proprie le conclusioni (firmando la correlata relazione). Né coglie nel segno, puntualizza il giudice, la dedotta illegittimità del coinvolgimento del progettista e direttore dei lavori considerato che il coinvolgimento è avvenuto non per valutare la bontà del progetto (circostanza che avrebbe potuto determinare un conflitto di interessi) ma per verificare «la rispondenza dell'offerta della ricorrente ai parametri» decisi. Ed in questo senso interessa la posizione espressa già dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3646 del 24 luglio 2017.
Lo stesso articolo 77 del Codice dei contratti, comma 4, conclude il giudice, prevede una a causa di incompatibilità tra l'assunzione delle funzioni e/o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da aggiudicare e la nomina a membro della commissione di gara null'altro disponendo «riguardo al responsabile unico del procedimento» che ha funzioni diverse, compresi i soggetti esterni, dalla commissione.