L'offerta tecnica senza sottoscrizione è incompleta e comporta l'esclusione anche nella procedura telematica

La sottoscrizione dell'offerta tecnica costituisce il requisito idoneo a conferire giuridica esistenza alla proposta tecnica. L'omissione, pertanto, anche nelle procedure telematiche determina l'esclusione dell'offerente. In questo senso il Tar Lazio, Roma, sezione III, sentenza n. 16558/2022.

La questione
Il giudice capitolino torna sulla questione dell'omissione di sottoscrizione dell'offerta rimarcandone l'assoluta insanabilità. La firma/sottoscrizione dell'offerta costituisce, si legge in sentenza, l'unico requisito «idoneo a conferire giuridica esistenza, sub specie di manifestazione di volontà riferibile all'offerente, alla proposta tecnica».
La sottoscrizione dell'offerta, anche nelle procedure "telematiche", rappresenta pertanto un momento indefettibile che consente la riconducibilità/paternità dell'offerta ad un soggetto ben individuato. Determinando, quindi, la precisa assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
La sentenza richiama l'orientamento giurisprudenziale dominante – sia pur con alcune deviazioni - «condiviso anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche», secondo cui la sottoscrizione «è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)».
Si tratta, in sostanza, del primo elemento necessario per l'identificazione del candidato o dell'offerente e quindi «del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato» il documento.
Nel caso di specie, inoltre, la legge di gara era piuttosto chiara nel ribadire l'esigenza della sottoscrizione a pena di esclusione.
Non è stato ritenuto esperibile neppure il soccorso istruttorio (art. 83 comma 9 del Codice) che ammette solo la possibilità di integrare/correggere mere carenze documentali (documenti amministrativi, mere dichiarazioni etc.) e/o irregolarità minime. E la sottoscrizione delle offerte non può essere giuridicamente configurata in questi termini visto che la firma «dell'offerta tecnica» così come dell'offerta economica, costituisce «elemento che (…) vale a conferire giuridica attribuibilità della proposta contrattuale al partecipante alla gara».

Il nuovo soccorso istruttorio
Lo schema del nuovo codice del contratto nella riscrittura del soccorso istruttorio (a cui dedica una specifica norma declinata nell'articolo 101) non affronta la questione della mancata sottoscrizione dell'offerta nelle procedure telematiche. Oggettivamente sancire l'esclusione per la carenza in parola, pur vero che si tratta di elemento sostanziale, potrebbe essere considerata, oramai, anacronistica (fatti salvi i casi, al limite, di partecipazione concertata in raggruppamenti).
Del resto, il fatto stesso dell'adozione di un provvedimento di esclusione – che poi deve essere comunicato - pare, evidentemente, porsi in contrasto con l'affermazione di una offerta "anonima".
La riscrittura della norma in parola, nello schema, potrebbe però consentire il superamento di questa situazione considerato che la norma esclude l'integrazione della «documentazione» dell'offerta e la sottoscrizione non può definirsi tale. Potrebbe propendere in questo senso, anche l'inciso finale (comma 1, lettera b) dell'articolo 101) in cui si legge che «Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente». È chiaro che se il Rup può attivare il soccorso istruttorio – rivolgendo istanza direttamente al soggetto giuridico che partecipa alla competizione - è evidente che l'identità del concorrente non è di per sé incerta.
Il nuovo soccorso, inoltre, con il comma di chiusura della norma citata (il quarto) consente allo stesso operatore economico «fino al giorno fissato» per l'apertura delle offerte la possibilità di rettificare l'errore «materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione ed a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale».