Le ultime pronunce in materia di procedimento sanzionatorio ARERA

S ulla “perentorietà” dei termini del procedimento sanzionatorio ARERA
Perentorietà – Caratteri – Norma di legge – Procedimento sanzionatorio – Particolarità – Diritto di difesa – Tutela costituzionale – Applicabilità
L'esigenza di fissazione di un termine nei procedimenti sanzionatori dell'ARERA è stato ricavato dalla giurisprudenza dal combinato disposto delle norme primarie e delle norme regolamentari, avendo cura di precisare, da ultimo, che l'inosservanza del termine di conclusione del procedimento deve sempre valutarsi nel concreto contesto procedimentale come un parametro dell'eccesso di potere più che come una violazione di legge ove si sia in presenza di una disciplina autonoma del procedimento dettata da fonte secondaria o da un regolamento dell'Autorità. Va, pertanto, tenuto fermo l'orientamento recentemente espresso dal Consiglio di Stato (nn. 584/2021 e 2307, 2308 e 2309 del 2021), dove afferma che l'inutile decorso tempo dell'agire amministrativo ridonda in illegittimità del provvedimento sanzionatorio, con conseguente perentorietà del termine di conclusione del procedimento medesimo. Ed infatti, Se in linea generale il carattere della perentorietà può essere riconosciuto a una scadenza temporale solo da un'espressa norma di legge, sicché, in assenza di una specifica disposizione che lo preveda come perentorio, il termine va inteso come sollecitatorio o ordinatorio e il suo superamento non determina l'illegittimità dell'atto, tuttavia la particolarità del procedimento sanzionatorio ARERA rispetto al generale paradigma del procedimento amministrativo conduce a diverse conseguenze, attesa la stretta correlazione sussistente tra il rispetto di quel termine e l'effettività del diritto di difesa, avente protezione costituzionale (nel combinato disposto degli articoli 24 e 97 Cost.). Detto termine va quindi qualificato come perentorio.
Consiglio di Stato, sez. II, sentenza n. 1723 dell'11 marzo 2022

Sulla “perentorietà” del termine alla luce del regolamento ARERA
Sanzioni ARERA – Specificità – Regolamento – Discrezionalità tecnica – Termine ragionevole – Irrilevanza – Cognizione del G.A.
La specificità delle sanzioni irrogate dall'ARERA sono evincibili anche dall'art. 45 comma 3 del d.lgs. 93 del 2011 che prevede uno speciale procedimento ai fini dell'irrogazione delle stesse. La sanzione, in particolare, viene irrogata solo a seguito di una fase eventuale in cui l'impresa può assumere impegni che, se valutati idonei dall'Autorità con un evidente giudizio di discrezionalità tecnica, impediscono l'accertamento dell'infrazione e, quindi, l'ulteriore corso del procedimento sanzionatorio. La natura “perentoria” del termine fissato pure nel regolamento comporta, quindi, l'irrilevanza dell'individuazione in di un termine “ragionevole”, in quanto non giustificato dalla complessità della istruttoria o dalla pendenza dei giudizi avverso i provvedimenti prescrittivi. Inoltre, la specificità del provvedimento sanzionatorio di ARERA - la cui cognizione è attribuita dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la legge istitutiva - comporta l'irrilevanza della giurisprudenza della Cassazione relativa alle sanzioni pecuniarie irrogate dalla Banca Italia e dalla Consob, per cui “l'inosservanza del termine di conclusione del procedimento di applicazione delle sanzioni non comporta l'illegittimità del provvedimento finale, trattandosi di vizio che in relazione al contenuto vincolante del provvedimento medesimo non influisce sul diritto di difesa”.
Consiglio di Stato, sez. II, sentenza n. 1649 del 7 marzo 2022

Sui termini dei procedimenti amministrativi (in generale) e perentorietà “ricavata”
Procedimenti amministrativi – Termini – Ordinatori – Perentorietà – Riconoscimento ex lege – Esigenze di rilievo pubblico – Ratio legis – Natura perentoria – Individuazione
Sul versante generale, costituisce orientamento consolidato quello per cui è principio generale del diritto - di cui le previsioni dell'art. 2, l. 7 agosto 1990, n. 241 risultano essere una conferma a livello di normazione primaria - che i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, e l'intenzione del legislatore non si ricava sempre e necessariamente dall'esplicita disposizione in tal senso, potendo la natura perentoria essere desunta anche implicitamente dalla ratio legis e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico, che lo svolgimento di un adempimento in un arco di tempo prefissato è indirizzato a soddisfare.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1084 del 15 febbraio 2022

Contra: sulla natura “ordinatoria” del termine del procedimento sanzionatorio ARERA
Procedimento sanzionatorio – Termini – Natura – Ordinatoria – Perentorietà – Assenza di norme specifiche – Superamento del termine – Valutazione della diligenza
Sulla natura del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio davanti all'ARERA, e pur prendendo atto dell'approdo giurisprudenziale che ha qualificato il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell'ARERA come perentorio, non ci si può discostare dall'orientamento tradizionale che qualifica come ordinatorio il termine di durata del procedimento sanzionatorio, per le seguenti ragioni. Manca, innanzitutto, una base legale che giustifichi la perentorietà del termine. Inoltre la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l'effetto deterrente che vi è sotteso, il quale potrebbe essere vanificato dalla necessità di attuare un contraddittorio rafforzato, imposto dalla direttiva 2009/72/CE sulle norme comuni al mercato dell'energia elettrica, attuata dal decreto legislativo n. 93 del 2011, e dalla intrinseca complessità dell'istruttoria. Deve quindi concludersi che il decorso del termine fissato da ARERA nella comunicazione di avvio del procedimento non determina l'automatica illegittimità del provvedimento sanzionatorio adottato in epoca successiva. Ed invero il rispetto della tempistica procedimentale, indipendentemente dall'esito del procedimento sanzionatorio, è di fondamentale importanza sia per un'impresa privata sia per un ente pubblico, sotto il profilo della programmazione finanziaria e della certezza nella previsione della spesa. Si tratta allora di verificare in concreto se il considerevole superamento del termine di conclusione del procedimento, il quale non può mai di per sé stesso determinare la decadenza dal potere sanzionatorio, sia stato dovuto all'esigenza di implementare il contraddittorio procedimentale o se sia, invece, decorso negligentemente.
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza n. 363 del 16 febbraio 2022

Contra: assenza di “base legale” per il riconoscimento della perentorietà dei termini
Procedimento sanzionatorio – ARERA – Termine – Ordinatorio – Perentorietà – Provvedimento tardivo – Presunzione assoluta di legittimità – Non sussiste
Depone a favore della qualificazione come “ordinatorio” del termine del procedimento sanzionatorio ARERA la mancanza di una base legale che giustifichi la perentorietà del termine nonché la circostanza che la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l'effetto deterrente che vi è sotteso. Deve quindi concludersi che il decorso del termine fissato da ARERA nella comunicazione di avvio del procedimento non determina l'automatica illegittimità del provvedimento sanzionatorio adottato in epoca successiva. Specularmente la natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell'ARERA non può trasformarsi in una presunzione assoluta di legittimità del provvedimento sanzionatorio tardivo.
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza n. 2770 del 9 dicembre 2021