Appalti

Gare, l'operatore economico può impugnare il bando anche senza aver partecipato

Se nei documenti di gara ci sono (o mancano) informazioni ed elementi che rendono incerta l'offerta, dice il Consiglio di Stato

di Pietro Verna

L'operatore economico non partecipante alla gara può impugnare il bando le cui clausole siano carenti nell'indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta tecnica o economica, impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero di regole che pongono l'operatore economico «in una situazione di estrema incertezza nella formulazione della propria offerta». Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza 26 ottobre 2022, n.9138 che ha ribaltato la pronuncia con cui il Tar Campania aveva ritenuto inammissibile il ricorso proposto contro la procedura di gara avviata dal Comune di Capodrise (Ce) per l'affidamento in gestione del campo sportivo comunale a società e associazioni sportive mediante lo strumento dell'affidamento previsto dall'art. 90, comma 25, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 («Nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche […], sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari»).

La vicenda processuale
Un'associazione sportiva non partecipante alla selezione aveva impugnato il bando di gara per l' "illogicità ed irragionevolezza della scelta di restringere il novero dei partecipanti alle sole società ed associazioni sportive" e per aver imposto ad esse "obblighi esecutivi sproporzionati consistenti nell'espletamento di lavori di ristrutturazione e di allestimento dell'impianto sportivo" senza alcuna quantificazione dei relativi oneri finanziari. Il Tar Campania aveva dichiarato il ricorso inammissibile in base al principio secondo cui "l'operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione" (Consiglio di Stato- Adunanza Plenaria, sentenza 26 aprile 2018, n. 4). Decisione che il Consiglio di Stato non ha condiviso.

L'orientamento di Palazzo Spada
L'Alto Collegio ha ritenuto il ricorso ammissibile per l' assenza nel bando di gara degli «elementi essenziali minimi» che avrebbero consentito all'associazione sportiva di formulare di un'offerta ponderata quali la specificazione della tipologia di prestazioni edili da eseguire, del loro valore economico e dei correlati investimenti per gli interventi richiesti al futuro affidatario (dall'efficientamento/ ristrutturazione delle strutture esistenti al rifacimento del manto erboso) e degli introiti economici ricavabili dalla gestione mediante i quali tali interventi sarebbero stati finanziati. Ciò non mancando di evidenziare che le prestazioni richieste dal bando di gara esulavano dell' oggetto sociale delle società/associazioni sportive dilettantistiche e che l'amministrazione comunale aveva ignorato la delibera dell' Autorità nazionale anticorruzione 14 dicembre 2016, n. 1300 avente ad oggetto il parere reso sull'"Affidamento della gestione degli impianti sportivi a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. 50/2016", che ha chiarito che la gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica deve essere ricondotta nella categoria degli appalti di servizi, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal codice dei contratti pubblici per gli appalti di servizi sociali (artt. 184 e segg.). Parere che è in linea con l'orientamento secondo il quale «nel caso in cui l'ente debba concedere esclusivamente l'uso di spazi pubblici per consentire lo svolgimento di eventi [sportivi] tale fattispecie non rientra nell'ambito di applicazione del Codice, ma costituisce una concessione amministrativa di beni pubblici, da affidare comunque con procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza, di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione» ( Corte dei conti, parere n. 4/2008; Consiglio di Stato, Sez. VI: sentenza n.7239/2010 e sentenza n. 168/2005).

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