Appalti

Affidamento diretto mediato da confronto, stazione appaltante tenuta solo a invitare 5 imprese

Ma non è obbligata anche ad assicurarne la partecipazione effettiva

di Stefano Usai

L'individuazione di criteri che contingentano la partecipazione alla procedura negoziata impongono alla stazione appaltante l'applicazione del criterio di rotazione, inoltre, se l'amministrazione decide di utilizzare la procedura dell'affidamento diretto "mediato" dal confronto tra preventivi (articolo 36, comma 2, lettera b del Codice), è tenuta solamente a consultare (e a invitare a presentare offerta) almeno 5 operatori economici non anche a assicurarne la partecipazione effettiva. In questo senso il chiarimento fornito con la sentenza del Tar Sardegna, Cagliari, sezione II, n. 103/2022.

Il ricorso
La sentenza ha una certa rilevanza sia per le considerazioni espresse in tema di rotazione sia, soprattutto, per il chiarimento fornito in tema di interpretazione della fattispecie di cui alla lettera b) comma 2 dell'articolo 36 del Codice ovvero sulla cosiddetta fattispecie dell'affidamento diretto mediato dal confronto tra preventivi/offerte.
Nel caso trattato la stazione appaltante procedeva con la previa pubblicazione sul proprio albo pretorio informatizzato di un «Avviso esplorativo» diretto ad «acquisire le manifestazioni di interesse di operatori economici da invitare alla procedura negoziata per l'affidamento in concessione».
Tra le indicazioni tecniche si precisava che alla procedura sarebbero stati invitati, con successiva Rdo, solo i primi 5 operatori che avessero presentato la propria candidatura.
Con atto successivo, inoltre, e ciò appare di estremo rilievo, la stazione appaltante chiariva che non sarebbe stata invitata alla competizione la pregressa affidataria (pur nell'ipotesi, evidentemente, che questa riuscisse, come accaduto, a candidarsi tra i primi 5 operatori da invitare). La vecchia affidataria ricorre avverso gli atti di gara ritenendo che la procedura, in quanto aperta (perché preceduta dall'avviso pubblico), non imponesse il rispetto della rotazione lamentando, inoltre, l'eccessiva restrizione della concorrenza visto che alla procedura partecipavano, nonostante i 5 inviti, solamente due operatori economici.

La sentenza
Il giudice sardo disattende ogni censura. In primo luogo, rimarca che la dinamica della procedura di aggiudicazione non può ritenersi aperta considerato che con l'avviso non si consentiva la partecipazione a ogni soggetto che avesse manifestato interesse ma solamente ai primi 5 che, in ordine cronologico, avessero proposto la propria candidatura. L'amministrazione, pertanto, non ha deciso di consentire una partecipazione libera ma ha "scelto", pur con un criterio oggettivo, chi potesse essere invitato ovvero, le prime 5 imprese che avessero manifestato interesse. Si è in presenza, si puntualizza in sentenza, «di una procedura ristretta e non aperta a tutti, come tale incapace di soddisfare il (…) presupposto necessario affinché sia consentito derogare al principio di rotazione».
Il criterio cronologico di presentazione delle candidature, quindi, non ha consentito di configurare la procedura di aggiudicazione come «procedura "aperta" a tutte le imprese interessate». Perché sia possibile una configurazione in termini di procedura aperta, e quindi di derogare al criterio della rotazione, occorre «aprire il mercato in senso più concorrenziale possibile, il che, ovviamente non si» verifica «se si consente di partecipare alla procedura selettiva un numero ristretto di operatori, come avvenuto nel caso (…) in esame». Altresì infondata risulta la censura dell'eccessiva restrizione della concorrenza (stante la partecipazione di sole due imprese rispetto ai 5 soggetti invitati).
La norma, non impone l'obbligo di svolgere la competizione con 5 partecipanti ma solamente di individuare almeno 5 operatori economici da invitare alla fase successiva.
L'articolo 36, comma 2, lettera b) risulta quindi «chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque - non già alle imprese che presentano offerta, bensì - alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta» ed è ciò che si è verificato nel caso in esame.

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