Appalti, l'atto che avvia il procedimento amministrativo è la determina a contrarre e non quello tecnico

Le fasi dell'appalto, fino all'aggiudicazione, devono essere configurate come un unico procedimento che prende avvio dalla determina a contrarre. In questo senso il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza n. 1796/2022.

Il caso
Il Consiglio di Stato è intervenuto – in relazione a una vicenda relativa all'inapplicabilità agli appalti dell'articolo 21-nonies della legge 241/1990 - sulla corretta configurazione del procedimento amministrativo in tema di appalti. La norma richiamata al primo comma, prevede (dopo l'adeguamento intervenuto con la legge 108/2021) che il provvedimento amministrativo (di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici «può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione». Nel caso di specie, semplificando, l'appellante pretendeva l'annullamento del proprio provvedimento di esclusione intervenuto oltre tali termini.
Il giudice esclude che detta norma possa applicarsi al caso di specie (e più precisamente, in materia di appalti) considerato che «la previgente disciplina di cui all'articolo 120, comma 2-bis, c.p.a. in tema di onere di immediata impugnazione dei "provvedimenti" di ammissione o esclusione dalle procedure di affidamento, ha rivestito valenza meramente processuale senza attribuire autonomia procedimentale alla fase della procedura culminante nelle ammissioni ed esclusioni dei concorrenti in gara». Più in dettaglio, l'impedimento all'applicazione della norma – al di là di problemi sulla configurazione giuridica sulla tipologia dei provvedimenti in essa richiamati - nasce dalla configurazione del procedimento amministrativo negli appalti.
In questo senso, il legislatore dell'attuale Codice, così come nel pregresso, individua, con l'articolo 32, le fasi delle procedure di affidamento. La procedura di affidamento viene configurata in modo unitario «come unico procedimento amministrativo che si avvia con la determina a contrarre e si conclude con l'aggiudicazione definitiva».

Unico procedimento negli appalti
La puntualizzazione, come noto, riveste grande rilievo alla luce della configurazione di una potenziale responsabilità del Rup, nel periodo emergenziale come da decreto legge 76/2020, in caso di ritardata aggiudicazione rispetto ai termini stabiliti dal Dl in argomento (e validi nel periodo emergenziale ora esteso fino al 31 dicembre 2023). In questo senso, e non si può escludere che un simile disposto venga anche riprodotto con il nuovo codice - si pensi a quanto prevede, nella legge delega 78/2022, il criterio di cui all'articolo 1, lettera m) in cui si invita il Governo a definire «riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara» - l'articolo 1, comma 1 del Dl 76/2020 prevede che «l'aggiudicazione o l'individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi» nel caso di procedura negoziata (e sei mesi nel caso di procedura aperta).
Il legislatore dell'emergenza, quindi, si riferisce all'atto di avvio del procedimento, incisoche è stato oggetto di varie interpretazioni. Secondo alcuni orientamenti, ad esempio, l'avvio del procedimento coinciderebbe con l'adozione dell'atto tecnico come ad esempio con il bando di gara (nella procedura aperta) o con la lettera di invito nella procedura negoziata.
In realtà pare più corretto – anche alla luce della sentenza in commento e della posizione anche espressa dall'Anci con il quaderno operativo n. 32/2022 - operare, proprio ai sensi dell'articolo 32 del Codice, un corretto di distinguo tra procedimento amministrativo e procedura di aggiudicazione visto che quest'ultima rappresenta solo una fase del primo. Questa distinzione, anche chiaramente leggibile nel primo periodo del secondo comma dell'articolo 32 in cui si precisa che «prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici» le stazioni appaltanti decretano o determinano di contrarre e nel primo comma dell'articolo 192 del decreto legislativo 267/2000 (in cui si legge che «la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa»), consente di meglio comprendere che il procedimento amministrativo, appunto, viene avviato con la determina a contrarre e che, la correlata tempistica di aggiudicazione, non può che prendere avvio dalla data di questa a prescindere dal fatto che l'atto stesso abbia (o meno) rilevanza esterna.