Rotazione anche per le concessioni di servizi se si utilizzano procedure semplificate e discrezionali

La rotazione si applica, nei confronti del vecchio affidatario, anche nel caso di concessione di servizi se si utilizza una procedura semplificata di assegnazione. In questo senso si è espresso il Tar Puglia, Bari, sezione II, sentenza n. 618/2022.

Le censure
Nel caso trattato, la stazione appaltante ha avviato una procedura negoziata, previa pubblicazione di avviso pubblico a manifestare interesse, «per l'affidamento in concessione a terzi di balneazione e logistici» di distaccamenti e centri di sopravvivenza a mare. Fin dall'avviso pubblico la stazione appaltante chiariva che si sarebbe riservata la possibilità di scegliere discrezionalmente gli operatori da far competere escludendo anche soggetti che avessero comunque manifestato interesse.
La ricorrente, in quanto pregressa affidataria (sia pur come cessionaria del ramo di azienda del precedente affidatario), ha impugnato il provvedimento della propria esclusione affermando la natura «aperta» dell'avviso pubblico, circostanza che consentiva di non applicare il criterio di rotazione; e, altresì, ha affermato la stessa inapplicabilità dell'alternanza, tra affidatari e/o a soggetti già invitati a pregresse procedure semplificate, alle concessioni di servizi (come anche affermato da altra giurisprudenza di primo grado ad esempio Tar Sardegna, n. 101/2020).
La ricorrente, inoltre, ha ritenuto illegittima anche la propria configurazione come «precedente affidatario» non ritenendosi tale.

La sentenza
Il giudice non ha dubbi nel respingere le doglianze ritenendo applicabile il criterio della rotazione anche alle concessioni nel caso in cui si utilizzi la procedura negoziata senza pubblicazione di bando. L'applicazione del principio dell'alternanza anche alle concessioni, si ricorda in sentenza, viene, del resto, imposta dall'articolo 164,comma 2, del Codice dei contratti. Secondo questa norma, in effetti, «Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II» del Codice e, tra queste rientrano anche i principi generali ed in specie, il criterio della rotazione.
Altro aspetto dirimente, per respingere le censure, è che il criterio di rotazione risulta condizionato dal fatto che le procedure di assegnazione, tanto per gli appalti quanto per le concessioni, sono identiche, pertanto «va da sé che, in caso di procedura negoziata, si applichi detto principio, rimanendo valida la ratio».
Viene respinto anche il teorema dell'avviso aperto, che di per sé non implicando discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dei competitori, tende ad escludere l'applicazione dell'alternanza. In realtà tale ipotesi non ricorre nel caso di specie visto che «sebbene l'Amministrazione abbia voluto ampliare i partecipanti alla procedura, attraverso l'avviso» pubblico, in ogni caso si è, esplicitamente, «riservata la possibilità di un vaglio preventivo, informando ex ante che si riservava la possibilità di "di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse alla presente procedura" (ed altresì anche la possibilità di invitarne altri, ove ritenuto necessario)».
Legittimo, altresì, è il motivo di esclusione stante la configurazione della ricorrente come pregressa affidataria in ragione del conseguimento «del ramo d'azienda» che comprendeva il precedente contraente con la conseguenza che «è in toto subentrata nella gestione del servizio per l'intera stagione antecedente, quindi trovandosi in posizione analoga al soggetto che lo ha gestito per averlo ottenuto in affidamento dall'Amministrazione concedente».