Incompatibilità per il consigliere comunale presidente del Cda della fondazione affidataria dei servizi socio–assistenziali dell'ente

Con due pareri il Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali del ministero dell'Interno si è espresso su due quesiti riguardanti cause ostative all'assunzione e all'espletamento del mandato elettivo del consigliere comunale quando lo stesso si trova ad avere parte, direttamente o indirettamente, in servizi nell'interesse del Comune.

I due casi riguardano l'applicazione dell'articolo 63, comma 1, n. 2, e comma 2, del Testo unico degli enti locali che disciplina le incompatibilità d'interessi; la finalità della disposizione è quella di impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del Comune.

Uno dei due casi riguarda la possibile sussistenza di una causa di incompatibilità in capo al consigliere comunale che è presidente del consiglio di amministrazione di una fondazione a cui è stata affidata la gestione dei servizi socio–assistenziali, l'altro caso riguarda la gestione del centro estivo comunale affidata dal Comune alla cooperativa di cui il consigliere comunale è dipendente.

In entrambi i casi si parte dall'analisi dei due presupposti soggettivo e oggettivo in presenza dei quali scatta l'incompatibilità prevista dall'articolo 63, comma 1, numero 2, del Decreto 267/2000. Sul piano soggettivo, è necessario che l'interessato rivesta la qualità di "titolare" (ad esempio, di impresa individuale) o di "amministratore" (ad esempio, di società di persone o di capitali) ovvero di "dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento", quale può essere l'istitore o il procuratore di un'impresa commerciale o il direttore generale di una società per azioni. L'ampia formulazione della norma dimostra che le qualità soggettive devono risolversi in poteri di gestione e/o di decisione relativamente all'appalto. Dal punto di vista oggettivo, è necessario che l'amministratore locale, rivestito di una di tali qualità, intanto può considerarsi incompatibile, in quanto abbia parte in servizi nell'interesse del Comune. Entrambi i pareri precisano che sia la nozione di partecipazione, sia quella di servizi devono assumere un significato il più possibile esteso e flessibile e che è irrilevante la natura, pubblicistica o privatistica, dello strumento prescelto dall'ente locale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali.

Nel primo caso l'elemento determinante della fattispecie è dato dalla sussistenza dell'affidamento della gestione dei servizi socio–assistenziali del Comune alla fondazione nel cui consiglio di amministrazione il consigliere comunale riveste il ruolo di presidente. Dopo la stipula del contratto, afferma il parere, tra il Comune e l'aggiudicatario, sorge per l'appaltatore – consigliere comunale l'incompatibilità di cui all'articolo 63, comma 1, numero 2 del Testo unico degli enti locali. Si chiarisce inoltre nel parere che l'assenza di finalità di lucro dell'attività svolta dalla fondazione non è sufficiente ad escludere la sussistenza dell'ipotesi di incompatibilità. Infine, il parere ricorda che comunque la valutazione in ordine all'eventuale sussistenza di ipotesi di incompatibilità è rimessa al consiglio comunale, così come previsto dall'articolo 69 del decreto 267/2000.

Nel secondo caso viene invece in rilievo il comma 2 del richiamato articolo 63 che esclude l'applicazione dell'incompatibilità di cui al numero 2 del comma 1 solo per coloro che hanno parte in cooperative iscritte in pubblici registri, in quanto solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell'esercizio del mandato da parte degli eletti e il conflitto di interessi, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l'interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell'ente che gestisce il servizio e quello che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce.