Appalti

Appalti, sul risarcimento per decadenza dell'aggiudicazione è competente il giudice ordinario

Cassazione contro Consiglio di Stato: l'inadempienza riguarda la fase di esecuzione anche se precede la stipula del contratto

di Massimo Frontera

Nelle gara di appalto la Cassazione rivendica la giurisdizione ordinaria esclusiva per il risarcimento del danno derivante da comportamenti inquadrabili nell'ambito della responsabilità precontrattuale della contraente privata. Con la recente pronuncia n.111/2023, depositata lo scorso 4 gennaio, le Sezioni Unite civili intervengono su una questione ricade nello spazio giuridico di confine che si trova dopo l'aggiudicazione di un appalto pubblico e prima della effettiva firma del contratto. Uno spazio giuridico sul quale - a causa della non perfetta coincidenza tra quanto prevede il codice del processo amministrativo e quanto prevede il codice degli appalti - è stata più che altro la giurisprudenza a tracciare il confine tra la competenza del giudice amministrativo e quello ordinario. La dimostrazione sta proprio nella sentenza con la quale le Sezioni Unite cassano con decisione una sentenza del Consiglio di Stato (sezione V, n.7217/2021) che aveva attribuito la controversia al giudice amministrativo. La vicenda fa emergere lo scontro tra i due organi giudiziari, il cui precedente più significativo è la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n.24411/2018. In quella occasione i giudici avevano affermato la competenza del giudice ordinario in una vicenda analoga, che riguardava l'azione risarcitoria nei confronti dell'operatore economico nella fase precontrattuale, rimettendo in discussione l'impostazione pubblicistica prevalsa fino ad allora. Nel recente scontro i principi affermati in quella sentenza sono stati rimessi in discussione dal Consiglio di Stato e nuovamente affermati con determinazione dalla Cassazione.

Il fatto
L'occasione per consolidare il confine tra le competenze dei due giudici sul tema specifico è arrivata da una vertenza sorta in Toscana. L'impresa risultata prima in graduatoria nella gara per l'appalto del servizio di trasporto passeggeri tra un parcheggio e l'aeroporto, ha ottenuto l'aggiudicazione da parte della stazione appaltante. Ma successivamente, nonostante le reiterate richieste della committenza, l'aggiudicatario non ha fornito la documentazione necessaria alla sottoscrizione del contratto. La committenza, una volta accertata l'impossibilità di affidare l'incarico, ha deliberato la decadenza dell'aggiudicazione, decidendo di non fare una nuova gara e di affidare invece l'appalto al concorrente secondo in graduatoria. Successivamente, la stazione appaltante ha addebitato all'iniziale aggiudicatario un risarcimento danni, calcolato a partire dalla differenza (in aumento) tra l'offerta economica del secondo classificato e l'offerta inizialmente giudicata migliore. Il tutto per quasi 72mila euro (senza contare la rivalutazione), a fronte di un valore dell'appalto di 600mila euro circa contrattualizzato con l'operatore secondo in graduatoria. L'iniziale aggiudicatario si è rivolto al Tar Toscana due volte. Con il primo ricorso ha impugnato l'atto di decadenza dell'aggiudicazione. Successivamente ha impugnato la richiesta di risarcimento. Il primo ricorso è stato respinto dal Tar (sentenza n.1119/2015) ed è passato in giudicato. Anche il secondo ricorso è stato respinto dal Tar (sentenza n.664/2020) , ma, diversamente dal primo, è stato appellato al Consiglio di Stato, che ha parimenti respinto l'appello (con la sentenza n.7217/2021), confermando in pieno la pronuncia del Tar.

La questione della giurisdizione
La questione del difetto di giurisdizione è stata affermata fin da subito dal ricorrente che ne ha fatto l'argomento centrale sia dei due ricorsi al Tar sia dell'appello al Consiglio di Stato. Nelle tre pronunce del giudice amministrativo il tema della giurisdizione ha acquistato uno spazio crescente, con una compilazione sempre più attenta e dettagliata degli oscillanti orientamenti giurisprudenziali anche da parte della Cassazione.

Il punto di vista del Consiglio di Stato
Al di là del contesto e dei riferimenti normativi (codice appalti e articoli 30 e 133 del cpa), il punto di vista del giudice amministrativo è che il caso in questione si colloca senza alcun dubbio nella fase cosiddetta intermedia, cioè dopo l'aggiudicazione e prima del contratto, ma nonostante abbia al centro un interesse soggettivo, la giurisdizione esclusiva sia da attribuire al giudice amministrativo. Quest'ultimo infatti, secondo Palazzo Spada, è competente per le questioni «che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l'aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull'individuazione del contraente e comunque sono originate dall'adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi». «Trattandosi di giurisdizione esclusiva - argomentano i giudici della V sezione del Consiglio di Stato - ai sensi della richiamata disposizione, la cognizione è da intendersi estesa alle controversie risarcitorie, anche se essa può riguardare non (solo gli) atti, ma (anche i) comportamenti, come è tipico per le fattispecie che vengono ricondotte ad ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a., originate da violazione delle regole di correttezza e buona fede e dalla lesione del legittimo affidamento del privato, ovvero per quelle che vengono ricondotte ad ipotesi di c.d. responsabilità precontrattuale di quest'ultimo quando la mancata stipulazione del contratto sia imputabile al privato aggiudicatario; nell'un caso e nell'altro si tratta di giurisdizione esclusiva estesa a posizioni di diritto soggettivo». Più avanti, sempre nella sentenza n.7217 si ribadisce che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo include le controversie risarcitorie (attinenti indifferentemente alla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi), la cui instaurazione trova fondamento e ragion d'essere nell'adozione o nella caducazione di detti atti».

Il punto di vista della Corte di Cassazione
L'"attrazione" nell'orbita pubblicistica anche delle questioni che attengono al risarcimento viene respinta con decisione dalla Cassazione. I giudici ammettono che in passato era prevalso un orientamento secondo cui le controversie risarcitorie da responsabilità precontrattuale in materia di appalti pubblici venivano ricomprese nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ma che già con la citata sentenza n.24411, la Cassazione aveva avviato un superamento di tale orientamento, affermando che «ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario, non è indispensabile la stipula del contratto tra amministrazione aggiudicatrice e l'impresa, ma è sufficiente che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione: i contraenti - Pa e privato - si trovano allora in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto». Nel caso specifico, i giudici affermano che la decadenza dell'aggiudicazione è stata determinata, di fatto, addebitando alla ricorrente «di non aver tenuto, nell'economia dell'avvenuta anticipata esecuzione del contratto, un comportamento che essa avrebbe dovuto tenere, cosicché si era contestata un'inadempienza in sede di anticipata esecuzione del contratto e riguardante perciò la fase di esecuzione, con conseguente affermazione della giurisdizione ordinaria».

Il ruolo della Pa e la questione del risarcimento
Nella vicenda trattata i giudici della Cassazione ci tengono a sottolineare anche la separazione tra l'azione della Pa nell'ambito della procedura pubblicistica e l'azione per il risarcimento nei confronti dell'operatore economico. «Se è vero - si legge nella sentenza n.111 - che la decadenza dell'aggiudicazione definitiva è stata pronunciata dall'amministrazione nel pieno esercizio di poteri autoritativi concernenti ancora la fase di selezione del contraente privato, tuttavia, tale vicenda, già oggetto del giudizio amministrativo e definita con la statuizione del Tar Firenze n.1119/2015, passata in giudicato, rimaneva sullo sfondo rispetto alla controversia meramente risarcitoria, volta a ottenere, sulla base di un asserito comportamento precontrattuale illecito della (omissis), congrua riparazione dei danni derivati dalla mancata stipula del contratto e della assegnazione del servizio». Si ribadisce quindi che, nel caso specifico, la stazione appaltante «agisce per il risarcimento del danno derivante da comportamenti inquadrabili nell'ambito della responsabilità pre-contrattuale della contraente privata e dalla mancata stipula del contratto con il soggetto originariamente individuato come vincitore della gara pubblica, non dall'annullamento dell'aggiudicazione in sè, vicenda questa ormai chiusa, non rilevando in alcun modo l'esercizio di poteri autoritativi dell'amministrazione».

Per saperne di piùRiproduzione riservata ©