Corte Ue: ecco quando scatta l'obbligo di gara per le società controllate dalla Pa
Per tenere una società controllata dalla Pa fuori dal perimetro degli organismi di diritto pubblico, obbligati ad applicare il Codice appalti, non è decisivo il fatto che questa agisca sul mercato in regime di concorrenza o che non incassi tutto il suo fatturato dall'amministrazione madre. Pesano, invece, altri due elementi, da verificare caso per caso: il perseguimento di obiettivi diversi da quelli di carattere commerciale e industriale e lo svolgimento di attività necessarie all'amministrazione controllante. È l'importante principio affermato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea nella sentenza relativa alla causa C-567/15, pronunciata ieri. Una sentenza che ritorna sul tema degli organismi di diritto pubblico, terreno di caccia storico della giurisprudenza europea.
La causa riguarda la vecchia direttiva europea in materia di appalti (2004/18/CE) ma il tema è, in realtà, molto rilevante anche per la nuova direttiva (2014/24/CE). Si tratta di una materia che le nuove norme comunitarie non hanno modificato e che, al momento, è regolata dall'articolo 3, comma 1 lettera d) del Dlgs n. 50 del 2016. Qui vengono definiti i requisiti essenziali per gli organismi di diritto pubblico: sono enti e società, come Anas o Consip (esplicitamente citate dall'allegato IV del Codice), considerati assimilabili alla Pa che, per questo, applicano il Codice appalti per le loro gare.
Il caso esaminato dalla Corte riguarda la Lituania e un appalto di fornitura bandito dalla Vlrd, un'impresa di fabbricazione e manutenzione di locomotive controllata dalla società ferroviaria statale del paese baltico. Anziché utilizzare le regole nazionali in materia di appalti, la Vlrd ha fatto ricorso a una procedura semplificata, prestando il fianco a contestazioni che sono arrivate fino ai giudici del Lussemburgo. Per loro, quindi, è diventato decisivo stabilire se quell'impresa dovesse essere assimilata a un'amministrazione e applicare quindi il Codice appalti.
La risposta ha rilevanza generale e poggia sulla definizione di organismo di diritto pubblico, contenuta anche nel Codice appalti italiano. Il caso, in termini analitici, è quello di una società detenuta interamente da un'amministrazione la cui attività consista sia nel lavorare per conto di questa Pa, sia nell'operare sul mercato in regime di concorrenza. Per qualificarla come organismo di diritto pubblico, e obbligarla ad applicare le norme sugli appalti, bisogna verificare che «le attività di tale società siano necessarie affinché detta amministrazione aggiudicatrice possa esercitare la sua attività». Quindi, la sua esistenza deve essere funzionale al lavoro della Pa. Ma non solo. La società deve puntare a obiettivi «aventi carattere non industriale o commerciale», lasciandosi guidare «da considerazioni diverse da quelle economiche». Se questi requisiti sono soddisfatti, non ha nessuna rilevanza la quota di fatturato collegata ai rapporti con l'amministrazione madre, decisiva invece per far scattare le deroghe dell'in house: potrà anche scendere sotto il 90%, lasciando gli obblighi di applicare il Codice intatti.
