Appalti, il dirigente può sostituirsi al Rup nell'istruttoria della procedura ma senza esautorarlo totalmente

Il dirigente/responsabile del servizio, in quanto responsabile del complesso e del risultato della procedura di affidamento (articolo 107 del Dlgs 267/2000), in caso di ritardo/inadempimenti del responsabile unico può sostituirsi a questo ed eseguire direttamente compiti istruttori. In questo senso la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 3638/2022.

La questione
La pronuncia interviene in tema di competenze (o riparto di competenze) tra Rup e dirigente responsabile del servizio. Per comprendere appieno la pronuncia, stante la questione trattata già in primo grado dal Tar Sardegna (n. 433/2020), occorre tener conto di alcune particolarità (rispetto al Codice dei contratti) della legge regionale della Sardegna (n. 8/2018), soprattutto, in tema di configurazione del Rup e delle correlate competenze. La particolarità insiste nel fatto che, a differenza di quanto emerge dal Codice dei contratti e di quanto esplicitato dalla giurisprudenza dominante, nella legge regionale vengono chiaramente esplicitati i principi classici fissati con la legge 241/1990.
Più in dettaglio, la legge regionale (articolo 35, comma 7) prevede che se il Rup (configurato come responsabile del progetto) non dispone di poteri dirigenziali non può adottare atti valenza esterna e si limita ad espletare solo compiti a funzioni meramente istruttorie/preparatorie per il proprio dirigente responsabile del servizio. Come noto, invece, la giurisprudenza dominante ritiene che il Rup, pur se privo di poteri dirigenziali, può adottare anche atti a valenza esterna. Nel caso di specie, la questione sollevata dal ricorrente è che individuata la guida del procedimento/procedure (nel Rup appunto) questo godrebbe di una competenza esclusiva «in particolare in ordine all'istruttoria procedimentale (…) in conseguenza della quale il dirigente non potrebbe svolgere direttamente l'istruttoria procedimentale o singoli atti istruttori».

La sentenza
Il giudice ha ricostruito i termini del rapporto tra Rup e dirigente responsabile del servizio ritenendo che la prescrizione di cui all'articolo 31 del Codice debba essere conciliate sia con l'articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 sia con i principi della legge 241/1990.
Il primo richiamo consente di collocare la competenza del Rup nell'ambito di un quadro/ambito generale (ad esempio la procedura di affidamento nel caso degli appalti) la cui responsabilità finale è comunque del dirigente/responsabile del servizio. Per ciò stesso, nell'ambito di una responsabilità sia in eligendo ma soprattutto in vigilando, il dirigente/responsabile del servizio è chiamato a intervenire in caso di ritardi/inadempienze del Rup e quindi ben può sostituirsi a questo. Sottolineatura ovvia stante l'esigenza di evitare responsabilità per comportamenti imputabili al Rup. Tale possibilità viene anche confermata dalla legge 241/1990 e, in particolare, dall'articolo 2, comma 9-bis che disciplina il cosiddetto intervento sostitutivo. Seppur istituto di tipo generale, il Collegio ritiene sia applicabile anche in tema di appalti richiamato la prerogativa dell'interessato, in caso di ritardo/inadempienza sul proprio procedimento amministrativo di «rivolgersi al dirigente dell'unità organizzativa per sopperire a eventuali ritardi o inadempimenti del responsabile del procedimento (articolo2 cit., commi 9-bis e ss.)».
É bene rammentare che l'intervento sostitutivo è oggi espressamente previsto (Dl 77/2021, articolo 50) in relazione agli appalti finanziati anche solo in parte dal Pnrr/Pnc ma soprattutto in caso di ritardi su adempimenti civilistici relativi o alla stipula del contratto o alla fase dell'esecuzione del contratto. Pertanto, l'obiezione dell'appellante non viene condivisa dal giudice, pur fermo il fatto, rimarca la sentenza, che un intervento sostitutivo non può comunque giungere ad ammettere un «totale esautoramento del RUP». Con il rispetto di questo limite, conclude la sentenza, «deve ritenersi consentito lo svolgimento di singoli atti istruttori, come avvenuto nel caso di specie, in cui il dirigente ha direttamente proceduto alla verifica dei requisiti dell'aggiudicatario».