In house, controllo analogo negli organismi pluripartecipati assicurato anche se svolto congiuntamente

Nel vademecum predisposto da Anac e Consiglio nazionale del Notariato al fine di coadiuvare gli operatori del settore sulle molteplici soluzioni e possibili opzioni e/o clausole statutarie che si possono considerare in sede di redazione degli statuti delle società in house providing, si evidenziano linee operative e spunti di riflessione per l'esercizio del controllo analogo e in particolare di quello congiunto laddove si partecipa assieme ad altre amministrazioni aggiudicatrici per la gestione comune dei servizi pubblici.

Sono molteplici casi di società in house caratterizzate da un'aggregazione societaria formata da più enti. Spesso gli enti pubblici si sono associati proprio per gestire un determinato servizio pubblico in un ambito territoriale di pertinenza. Questa realtà frammentata si deve necessariamente coniugare con la necessità di garantire ai soci, enti pubblici, un controllo sugli obiettivi e sui programmi tale da limitare l'autonomia della società stessa. In tal senso il controllo analogo è esercitabile congiuntamente dai soci.

Nel nostro ordinamento il controllo analogo congiunto è disciplinato essenzialmente dall'articolo 5, comma 5, del Dlgs 50/2016 prevedendo, in ossequio al dettato comunitario, che: «Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti».

Con riferimento all'elemento a), per Anac e Notai, è necessario prevedere statutariamente dei meccanismi di voto assembleare per attribuire alla/e minoranza/e la possibilità di eleggere direttamente un proprio rappresentante in seno all'organo gestorio ritenendo superabile la previsione dell'articolo 11, comma 2, del Tusp in favore di un organo collegiale gestorio ogni qual volta si versa in società in house providing pluripartecipata al fine di assicurare il requisito della rappresentanza nell'organo gestorio.

In merito al requisito di cui alla lettera b), ossia l'esercizio congiunto di un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica, lo stesso può essere realizzato sia tramite previsioni statutarie che attribuiscono alla collegialità dei soci prerogative gestorie, prevedendo dei quorum rafforzati che possono prescindere dalla partecipazione al capitale sia mediante la conclusione di appositi patti parasociali, di durata anche superiore a cinque anni, «in deroga all'articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile» (articolo 16, comma 2, lettera c).

Tra le due formule di esercizio del controllo analogo congiunto, Notai e Anac ritengono la soluzione statutaria quella di maggiore efficacia vincolante, in quanto, i patti parasociali hanno un'efficacia puramente obbligatoria e non reale. Questo significa che il patto produce effetti solo tra i sottoscrittori e non verso i terzi, donde un eventuale comportamento assunto in violazione del patto può valere solo come responsabilità contrattuale tra i soggetti sottoscrittori (e, quindi, in termini di risarcimento del danno), ma non è opponibile ai terzi. Inoltre, il controllo analogo inserito nell'ambito delle previsioni statutarie presenta il vantaggio di esplicitare e rendere conoscibile a tutti le regole di controllo esercitato dalle amministrazioni che sono titolari del controllo analogo. I patti parasociali sono invece conoscibili solo se depositati presso la Camera di commercio.

Quindi il controllo analogo, nel caso degli organismi pluripartecipati, deve intendersi assicurato anche se svolto non individualmente ma congiuntamente dagli enti associati, deliberando anche a maggioranza ma a condizione che sia effettivo e reale. Tuttavia, il principio "maggioritario" che presenta nella prassi una moltitudine di declinazioni, è ritenuto applicabile sic e simpliciter nel caso di partecipazioni omogenee al capitale sociale, viceversa non è ritenuto plausibile ogni qualvolta vi siano dei soci che detengono una maggioranza, assoluta o relativa che in combinato alle previsioni statutarie, riservi a uno o a una ristretta cerchia di soci l'assunzione di decisioni strategiche o importanti, a partire dalla nomina degli organi gestionali. In questi casi è ritenuto necessario prevedere dei quorum assembleari rafforzati, così come spesso lo stesso legislatore attua in varie decisioni societarie che reputa determinanti per la vita sociale e per i diritti dei soci (articoli 2368 e 2369 del codice civile), con la variante del computo capitario piuttosto che capitale, sia per i quorum costitutivi che deliberativi, per l'adozione delle decisioni importanti e/o strategiche per la società e l'esplicazione del servizio affidato in via diretta dai soci.

Altra modalità di esercizio del controllo analogo congiunto è realizzata adottando la formula di un organo "extrasocietario" di controllo con il compito di realizzare il coordinamento e la consultazione tra gli enti locali e munito di penetranti poteri di verifica preventiva e ablatori sulla gestione dell'attività ordinaria e straordinaria del soggetto in house. In questo senso è necessario che ogni socio abbia un proprio rappresentante e le decisioni siano ponderate su un principio maggioritario capitario oppure con quorum costitutivi e deliberativi che garantiscano il maggior consenso possibile in relazione alla fattispecie del caso. Anac e Notai, ritengono che i poteri dell'organo per il controllo analogo e le competenze degli altri organi possono essere raccordati inserendo una norma statutaria per la quale il mancato rispetto da parte degli amministratori alle indicazioni del comitato di controllo analogo costituisce una giusta causa per la revoca ex articolo 2383, comma 3. Sul punto, inoltre, considerano che la presenza di un comitato di controllo analogo, limitando l'autonomia gestionale dell'organo amministrativo, può permettere a una società per azioni di qualificarsi agevolmente come società in house.