Gare, possibile scorrere la graduatoria anche fuori dai casi previsti dal codice appalti

Lo scorrimento della graduatoria ai fini dell'individuazione del nuovo aggiudicatario in luogo dell'originario è un'opzione percorribile anche al di fuori dei casi indicati dall'articolo 110 del Dlgs. 50/2016. In particolare, nell'ipotesi in cui l'aggiudicatario originario si svincoli dai suoi impegni e comunichi alla stazione appaltante la sua volontà di non procedere alla stipula del contratto per sopravvenute difficoltà operative, la stessa stazione appaltante – nell'ambito della sua discrezionalità - può scegliere di ricorrere allo scorrimento della graduatoria ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto al secondo classificato, invece che indire una nuova procedura di gara.

È questo l'interessante principio affermato dal Tar Sardegna, Sez. I, 29 marzo 2022, n. 222, che accoglie un'interpretazione attenta agli obiettivi sostanziali che devono essere perseguiti dall'attività degli enti appaltanti.

Il caso
Un'Azienda sanitaria della Sardegna aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di ricezione, lettura, trattamento dati, custodia e distruzione delle ricette farmaceutiche. Alla gara partecipavano tre concorrenti. A seguito dell'aggiudicazione, il concorrente selezionato avviava il servizio in via d'urgenza, cioè prima della stipula del contratto. Lo svolgimento del servizio evidenziava fin dalle fasi iniziali molteplici criticità, determinate dal difficile passaggio di consegne con il precedente operatore, da problemi organizzativi e logistici, dalla necessità di implementare il sistema informativo. Tali criticità venivano poi accentuate in misura esponenziale dall'emergenza Covid. Questa situazione induceva l'aggiudicatario a comunicare alla stazione appaltante la sua volontà di sciogliersi da ogni vincolo e di non procedere alla stipula del contratto. La stazione appaltante da un lato prendeva atto della volontà manifestata dall'aggiudicatario; dall'altro decideva di procedere all'individuazione del nuovo contraente ricorrendo allo scorrimento della graduatoria, interpellando il secondo classificato. Quest'ultimo confermava la sua volontà di subentrare nell'affidamento del servizio, provvedendo successivamente alla stipula del relativo contratto. Contro la determinazione della stazione appaltante il terzo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, ritenendo illegittimo nel caso di specie il ricorso all'istituto dello scorrimento.

Lo scorrimento della graduatoria: quando si può utilizzare?
Il punto centrale sollevato dal ricorrente si sostanzia nell'utilizzo, ritenuto illegittimo, che la stazione appaltante avrebbe fatto nel caso di specie dello scorrimento della graduatoria. Diversi i profili di illegittimità rilevati dal ricorrente, tutti respinti dal giudice amministrativo. Il primo e più rilevante profilo riguarda l'insussistenza dei presupposti ai fini del ricorso allo scorrimento, nei termini previsti dall'articolo 110 del D.lgs. 50, che contiene la disciplina tipica dell'istituto. Secondo il ricorrente lo scorrimento potrebbe essere attivato nei soli casi indicati dall'articolo 110, e cioè: sottoposizione dell'aggiudicatario a procedure concorsuali ovvero risoluzione o recesso dal contratto da parte della stazione appaltante, nel ricorso dei presupposti previsti dalle norme. Nella fattispecie in esame non ricorrerebbe alcuna di queste ipotesi: l'aggiudicatario originario ha infatti rinunciato allo svolgimento del servizio, svincolandosi da ogni impegno in tal senso, per ragioni di tipo organizzativo e operativo, sottraendosi quindi alla stipula del contratto.

Da qui l'illegittimità nel ricorso allo scorrimento. Il giudice amministrativo ha respinto questo motivo di ricorso. Ha infatti in primo luogo rilevato che se è vero che l'ente appaltante nella sua delibera in un primo momento aveva fatto espresso riferimento all'articolo 110, successivamente aveva rettificato questa impostazione, specificando che nel caso di specie il ricorso allo scorrimento non era riconducibile alla disciplina tipica del richiamato articolo 110. In particolare, lo scorrimento costituiva – al di là della tipizzazione dell'istituto contenuta nell'articolo 110 – espressione della più ampia discrezionalità amministrativa in cui tale scelta viene preferita allo svolgimento di una nuova procedura a evidenza pubblica.

In sostanza, a fronte della rinuncia all'aggiudicazione e alla stipula del contratto da parte del concorrente risultato aggiudicatario, non si determina automaticamente e necessariamente l'integrale azzeramento dell'intera procedura di gara svolta. La stazione appaltante, nell'esercizio della sua discrezionalità, può infatti ritenere che sia maggiormente aderente all'interesse pubblico da perseguire attingere, ai fini dell'individuazione del nuovo aggiudicatario, alla procedura già svolta ricorrendo allo scorrimento della graduatoria, piuttosto che ricominciare con una nuova procedura.

Naturalmente la stazione appaltante deve fornire adeguata motivazione della scelta effettuata. Ed è proprio su questo profilo che si è incentrato il secondo motivo di contestazione del ricorrente. Quest'ultimo ha infatti sostenuto che la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente motivato la scelta di ricorrere allo scorrimento, non avendo compiuto un'approfondita istruttoria idonea ad accertare quale fosse tra le due opzioni – scorrimento e nuova procedura di gara – quella migliore ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico.

Anche questo motivo di ricorso è stato respinto dal giudice amministrativo. Quest'ultimo ha infatti evidenziato come la stazione appaltante abbia compiutamente valutato la necessità e urgenza di assicurare l'immediata ripresa del servizio interrotto anche in relazione alle sollecitazioni provenienti dalla regione in merito alla trasmissione dei dati elaborati dall'affidatario del servizio. Da qui la conseguente esigenza di pervenire nel più breve tempo possibile alla stipula di un nuovo contratto di appalto. Queste valutazioni rappresentano valide ragioni che sono state adeguatamente valorizzate nelle motivazioni del provvedimento adottato, che quindi giustificano in maniera idonea la scelta discrezionale di ricorrere allo scorrimento della graduatoria.

Infine il ricorrente ha sollevato un terzo profilo di ritenuta illegittimità. Ha infatti sostenuto che la scelta della stazione appaltante di ricorrere allo scorrimento della graduatoria risultava palesemente irrazionale.Ciò in quanto la procedura di gara originaria si fondava su una stima dei fabbisogni dell'ente committente riferita a un arco temporale ormai superato (2017/2021). Di conseguenza le offerte a suo tempo presentare dai concorrenti erano state formulate in relazione ai fabbisogni indicati all'epoca e nel contesto economico e di mercato esistente in quel periodo.

In sostanza, il ricorrente ha evidenziato che le risultanze della procedura di gara originaria sarebbero divenute anacronistiche sotto due profili, tra loro collegati. Da un lato il mutamento dei fabbisogni della stazione appaltante avrebbe comportato sostanziali modifiche dell'oggetto del servizio; dall'altro, tali modifiche avrebbero prodotto una variazione anche dei costi e dei ricavi in capo all'appaltatore, dei quali evidentemente i concorrenti non avevano potuto tenere conto in sede di formulazione delle offerte nella gara originaria.

Anche questa censura è stata respinta dal giudice amministrativo. È stato infatti rilevato, da un punto di vista fattuale, che nessuno di questi elementi è stato sollevato nella comunicazione con cui l'originario aggiudicatario ha manifestato la sua volontà di svincolarsi dagli impegni. In termini più strettamente giuridici, occorre considerare che l'appalto in questione prevedeva una contabilizzazione delle prestazioni a misura. Ciò implicava che già nell'impostazione del contratto originario vi fossero degli elementi di flessibilità in merito alla quantità delle prestazioni da rendere, per cui la criticità relativa alla modifica dei fabbisogni – con i conseguenti effetti sulle offerte a suo tempo formulate – venivano a perdere molto del loro significato. I vincoli normativi e la discrezionalità amministrativa.

La pronuncia in commento offre un'interessante spunto di riflessione sulla corretta individuazione degli ambiti della discrezionalità amministrativa rispetto ai vincoli normativi. Il caso in esame è emblematico. Lo scorrimento della graduatoria ai fini dell'individuazione di un nuovo aggiudicatario riceve esplicita disciplina dall'articolo 110 del D.lgs. 50. Ma tale articolo ne consente l'attivazione solo in alcuni specifici casi dallo stesso indicati. Da qui la questione centrale: è legittimo ricorrervi anche in ipotesi diverse da quelle contemplate dalla norma ? Un'interpretazione rigorosa porterebbe a considerare che il principio fondamentale che regola l'attività amministrativa impone che la stessa, per essere legittima, deve muoversi nei binari indicati dalla norma. Applicando questo principio in termini rigidi si dovrebbe concludere che l'istituto dello scorrimento non può essere utilizzato al di fuori dei casi elencati dal legislatore.

Il Tar Sardegna ha invece offerto una lettura diversa. La discrezionalità amministrativa, pur dovendosi muovere in un quadro di regole predefinite, ha come suo fine ultimo il perseguimento dello specifico interesse pubblico da soddisfare nel singolo caso. Tale discrezionalità può quindi essere esercitata anche attraverso un'interpretazione estensiva o analogica in merito all'applicazione di determinati istituti. Ed è proprio in base a quest'interpretazione che nel caso di specie la pronuncia in commento ha ritenuto legittimo il ricorso alla scorrimmento, pur al di fuori ei casi indicati dalla norma.