Offerte anomale, con più di cinque offerte esclusione automatica obbligatoria nelle gare sottosoglia Ue

La norma del Dl Semplificazioni che riduce da dieci a cinque il numero minimo delle offerte utili a far scattare la tagliola dell'esclusione delle offerte anomale va sempre applicata nelle gare sotto il milione di euro, anche se questa ipotesi non è prevista dagli atti e dalla procedura negoziata. La deroga introdotta dal decreto (Dl 76/2020), operativa dal 17 luglio 2020 fino al 31 dicembre 2023, è infatti da considerare prevalente sulle norme del codice appalti. In quanto risponde all'obiettivo di semplificare e rendere più veloci le procedure di gara sottosoglia, in un periodo di emergenza in cui è prioritario sostenere gli investimenti.

È quanto ha chiarito l'Autorità Nazionale Anticorruzione con un parere di precontenzioso (n. 4 del 12 gennaio 2022) intervenendo nella procedura di affidamento di lavori a Cossano Canavese (Torino).

Nel parere l'Anac ha contestato l'operato della stazione appaltante che non aveva proceduto all'esclusione automatica dell'offerta anomala, disapplicando il decreto che prevede una deroga «temporalmente limitata e giustificata dalla pandemia di Covid 19». Sul punto, l'Autorità ha specificato che le previsioni della lex specialis, incompatibili con la disciplina del codice dei contratti pubblici, devono essere integrate e sostituite.

Secondo Anac, il decreto legge 76/2020, giustificato dall'emergenza Covid, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia del codice degli appalti. La stazione appaltante, operante nei settori speciali, si era giustificata sostenendo che nella sua veste di impresa pubblica operante nei settori speciali poteva limitarsi (per gli acquisti di importo inferiore alla soglia comunitaria) ad applicare un proprio regolamento la cui disciplina è soggetta solamente al rispetto dei principi comunitari a tutela della concorrenza. Una posizione giudicata illegittima dall'Autorità.

L'Anac ricorda di aver già avuto modo di precisare come anche la previsione del Dl 76/2021 (comma 3 dell'articolo 1) che estende l'applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo dei dieci previsti normalmente dal codice appalti, all'articolo 97, comma 8) «si applica agli affidamenti diretti e/o alle procedure negoziate la cui determina a contrarre o atto equivalente» è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023.

Poi arriva la considerazione secondo cui «l'orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento» prevede che la disciplina speciale del decreto semplificazioni prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall'articolo 36 del Dlgs 50/2016, «integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia».

Il motivo, ricorda l'Autorità è che con queste deroghe, Governo e Parlamento, puntano a «privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell'erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l'economia in un periodo emergenziale». È questo il motivo da cui discende la scelta «di porevedere «forme di gara più snelle», «senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante», «con l'adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia». Per l'Anac «si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall'esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia».

Conseguenza? «La deroga temporanea introdotta dal Dl n. 76/2020 riguardante il numero minimo di offerte ammesse (ridotto a cinque) necessario per fare scattare (in presenza delle rimanenti condizioni) l'obbligo di esclusione automatica ha natura imperativa e pertanto sostituisce di diritto la clausola del bando difforme».