Affidamento della farmacia comunale, per la gara non serve la relazione

La gara indetta per l'affidamento in concessione della gestione della farmacia comunale di nuova istituzione non è subordinata alla previa redazione della relazione che l'articolo 34 del Dl 179/2012 impone per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento. Lo afferma la sezione di Brescia del Tar Lombardia con la sentenza n. 99/2022.

Un Comune ha indetto una procedura aperta per l'affidamento in concessione della gestione della farmacia comunale di nuova istituzione, da aggiudicare mediante il criterio dell'offerta al massimo rialzo rispetto al canone concessorio posto a base di gara. L'operatore secondo classificato ha proposto ricorso, deducendo l'illegittimità dell'intera procedura sul rilievo che la determina a contrarre non sarebbe stata preceduta dalla relazione prevista dall'articolo 34, comma 20, del Dl 179/2012, finalizzata a dare evidenza, in tutti i casi di affidamento di servizi pubblici locali a rilevanza economica, delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, e quindi, nel caso di specie, delle ragioni per cui sia stata preferita l'indizione di una procedura aperta in luogo di un affidamento diretto mediante ricorso al mercato, o partenariato pubblico privato tramite società mista, ovvero mediante affidamento in house.

Il comma 20 dell'articolo 24 infatti impone che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Il Tar Lombardia ha respinto il ricorso in quanto il comma 25 dello stesso articolo 24 precisa che i commi da 20 a 22 non si applicano al servizio di distribuzione di gas naturale, al servizio di distribuzione di energia elettrica e alla gestione delle farmacie comunali. Questo comporta che l'indizione della gara per l'affidamento della gestione di una farmacia comunale non è subordinata alla previa redazione della relazione. D'altro canto, osservano i giudici amministrativi, l'amministrazione comunale ha nella motivazione diffusamente esposto le ragioni sottese alla forma di gestione prescelta tra le diverse opzioni astrattamente perseguibili ai sensi dell'articolo 9 della legge 475/1968, in base al quale le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità.

In effetti, già l'Anac aveva sostenuto come l'esercizio del servizio farmaceutico tramite la gestione delle farmacie comunali non possa essere ricondotto nell'alveo dei servizi pubblici locali ma debba qualificarsi come servizio pubblico in titolarità generale facente parte del complesso dei servizi sanitari riconducibili al servizio sanitario nazionale finalizzati a garantire il fondamentale diritto alla salute.