Trasferimenti legge 104, il lavoratore deve provare la "disponibilità" del posto vacante

Il diritto del lavoratore a scegliere la sede più vicina al portatore di handicap a cui presta assistenza «sussiste ove ricorra il requisito della vacanza del posto e ove il posto sia anche reso disponibile dalla decisione organizzativa della Pa di coprire il posto vacante». In altri termini, l'amministrazione resta libera di decidere di coprire una data vacanza ovvero di privilegiare altre soluzioni, fermo restando che «le sue determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d'imparzialità e di buon andamento, dovendo rispondere a finalità ed esigenze che prescindono dall'interesse dell'aspirante». Lo ha stabilito la Corte di cassazione, con l'ordinanza n. 22885/2021, che ha interpretato in questo senso l'articolo 33, comma 5, della legge 104/1992 («Il lavoratore dipendente [pubblico o privato] ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso») Con l'ordinanza la cassazione ha confermato la pronuncia della Corte di appello di Torino che aveva respinto la domanda di un cancelliere in servizio presso l'ufficio del Giudice di Pace di Torino, volta a far accertare il proprio diritto a ottenere il trasferimento presso gli uffici giudiziari di Catania per poter assistere la madre portatrice di handicap al 100 per cento.

L'ordinanza della Cassazione
La sentenza della Corte di appello aveva evidenziato che il ricorrente avrebbe dovuto provare la "disponibilità" del posto vacante, sempreché l'amministrazione avesse reso disponibile il posto «mediante un provvedimento di copertura, rispondente alle esigenze e alle necessità organizzative della stessa amministrazione», mentre il ricorrente aveva prospettato ( senza dimostrarlo) che «presso il distretto di Catania […] fossero divenuti disponibili taluni posti, tra cui 8 posti di cancelliere».

Da qui il ricorso in Cassazione dinanzi alla quale il ricorrente aveva sostenuto che la Corte territoriale avrebbe violato l'articolo 33, comma 5, della legge 104/1992 « per aver subordinato il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere a un potere discrezionale dell'amministrazione» e «per il mancato esame della pianta organica della Corte d'appello di Catania e della Procura della Repubblica per i minorenni di Catania [da cui] si evinceva la sussistenza di altri posti vacanti presso gli uffici giudiziari di Catania». Argomentazioni che non hanno colto nel segno. La Suprema Corte ha richiamato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui:

• il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere non è assoluto e privo di condizione in quanto l'inciso "ove possibile" contenuto nell'articolo 33, comma 5, della legge 104/1992 «postula un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, motivo per il quale, in caso di trasferimento a domanda, l'esigenza familiare è di regola recessiva rispetto a quella di servizio» ( Cassazione, sezione lavoro n.11651/2018);
• spetta all'amministrazione esprimere l'interesse concreto e attuale per procedere alla copertura del posto, in conformità ai principi espressi dagli articoli 1, comma 1, e 6, del decreto legislativo 165/2001 «Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche» ( Cassazione, sezione lavoro, sentenza n.1396/2006);
• il diritto alla tutela del portatore di handicap non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, «perché ciò può tradursi - soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico - in un danno per la collettività» (Cassazione, sezione lavoro n. 12692(2002).

Fermo restando che spetta alla parte datoriale provare la sussistenza di ragioni organizzative, tecniche e produttive ostative all'accoglimento della richiesta del lavoratore (Cassazione, sezioni unite, sentenza n. 7945/2008; Cassazione, sezione lavoro, sentenza n. 25379/2016: il datore di lavoro deve provare la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte; Tar Abruzzo Pescara, sentenza n. 780/2006: l'Amministrazione non può limitarsi a far riferimento all'assenza dei requisiti previsti dall'articolo 33, comma 5, della legge 104/1992, «ma deve necessariamente opporre una ragione ostativa valida, effettiva e specifica, senza trincerarsi dietro un generico riferimento alle esigenze di servizio»).