Assegnazione diretta sempre legittima se la determina «semplificata» riporta le ragioni dell'affidamento

Nel caso trattato con la sentenza n. 1108/2022, il Consiglio di Stato, sezione V, oltre ad affermare la legittimità dell'intervenuto affidamento diretto "puro", senza consultazione di più operatori per l'esiguità del valore, afferma l'applicabilità della normativa emergenziale (Dl 76/2020) anche alle concessioni di servizi e non solo degli appalti.
Il collegio non ha condiviso né le censure in tema di affidamento diretto (puro) rimarcando che, per legge (articolo 36, comma 2, lettera a) del Codice), la stazione appaltante non è tenuta ad alcuna previa consultazione del mercato, né la sostenuta inapplicabilità alle concessioni di servizi (nel caso di specie, di concessione del servizio di gestione di un compendio immobiliare). Il giudice si sofferma sulla natura "emergenziale" e temporanea introdotta dal primo decreto Semplificazioni (Dl 76/2020 confermato dal Dl 77/2021) la cui applicazione è ora prevista fino al 30 giugno 2023.

La nuova disciplina (applicabile in deroga rispetto al comma 2 dell'articolo 36 del Codice), conferma, in realtà, l'impianto semplificato già di previsione codicistico per gli affidamenti di ridotto importo. Si tratta di un impianto normativo finalizzato a «addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 (…) ciò sul presupposto che l'efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia». In relazione all'affidamento diretto si sottolinea che questa procedura di aggiudicazione - laddove consentita - «non presuppone una particolare motivazione né l'esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l'obbligo di richiedere preventivi)». Questa particolarità emerge se si compara il contenuto della lettera a) con quello della lettera b) comma 2 dell'articolo 1 del Dl 76/2020.

Nell'ipotesi di affidamento diretto (lettera a) «è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b)». Non solo, la sostanziale differenza emerge - in modo significativo - tra l'altro, dalla modifica apportata al comma 2, lettera a) del Codice dal primo decreto correttivo (Dlgs 56/2017) che ha innestato la previsione secondo cui l'affidamento diretto oggi può avvenire anche «senza previa consultazione di due o più operatori economici» in luogo della formulazione originaria che esigeva una «affidamento diretto adeguatamente motivato».Il legislatore del 2017, in pratica, ha eliminato il riferimento all'adeguata motivazione, «prevedendo inoltre un affidamento non necessariamente preceduto da un confronto competitivo tra aspiranti e rimesso a una diretta individuazione dell'affidatario da parte della stazione appaltante». In sentenza si richiamano anche le istruzioni tecniche e linee guida dell'Anci (Quaderno Anci 23 relativo a Affidamenti di lavori, servizi e forniture a seguito del Dl Semplificazioni n. 76/2020, in cui viene ribadito che la fattispecie dell'affidamento diretto previsto appositamente per i micro importi (ora fino ai 139mila euro per beni/servizi e infra 150mila per lavori) non comporta la necessità «di confronto comparativo tra operatori economici», lasciando, per converso, «libertà di azione alle Stazioni Appaltanti (…) conformemente alla ratio legis alla base dell'introduzione della deroga di "velocizzare e semplificare gli affidamenti».

Un chiarimento utile, prosegue la sentenza, è stato fornito anche con il parere del ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n. 764/2020 con cui viene chiarito che l'eventuale confronto, anche per i micro importi (per cui sarebbe possibile procedere con l'affidamento diretto puro) rappresenta solo una best practice sempre che, però, non «comporti una eccessiva dilazione dei tempi di affidamento che, invece, sarebbe in contrasto con la ratio che informa l'intero decreto semplificazione». Per il giudice ciò che consente la verifica sulla legittimità dell'affidamento diretto si rinviene nella determina semplificata. In sentenza, infatti, si legge che «Un limite a tale semplificazione procedurale si rinviene comunque nel comma 3 del medesimo articolo 1 del d.l. 76/2020» in cui si precisa che «Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016». Tale determinazione (del dirigente/responsabile del servizio) – come accaduto nel caso di specie - deve avere un contenuto minimo ovvero, pur in modo semplificato, deve riportare «l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti». Nell'atto dell'ente, gli elementi in parola erano tutti presenti visto che conteneva «le ragioni a fondamento della scelta operata» con la precisazione «di aver deciso di esternalizzare la gestione del servizio, non essendo in grado di gestire direttamente la struttura, e inoltre di aver inteso, tramite l'affidamento diretto in questione, evitare il prolungamento della chiusura e la sua mancata operatività (anche a ragione dei tempi presumibilmente necessari per l'espletamento di una procedura di gara aperta relativa all'affidamento pluriennale della concessione), garantendo quindi la ripresa in tempi rapidi dell'attività di gestione a fini turistico-ricettivi». Evitando, inoltre, il rischio di una procedura di revoca del contributo regionale.