Autostrade, in stand by la gara da 317 milioni contesa tra Consorzio Medil e Cmb-Itinera

Non c'è pace per il maxi appalto toscano da 317 milioni di euro mandato in gara da Aspi per la terza corsia dell'A1 tra Firenze Sud e Incisa, aggiudicato in via provvisoria nel novembre scorso a Consorzio Medil (capogruppo insieme a Consorzio Sac e Consorzio Valori), poi escluso dalla gara, con conseguente aggiudicazione a Cmb-Itinera, secondo in graduatoria. Decisione che invece, lo scorso 10 febbraio, è stata ribaltata dal Tar Toscana (pronuncia n.217 del 2021), che ha accolto il ricorso di Medil. E oggi sappiamo che la vicenda andrà avanti, anche se per ora resta sospesa in attesa di un chiarimento interpretativo su una norma del codice appalti. Infatti la Quinta sezione del Consiglio di Stato - nella pronuncia n.6959 pubblicata lunedì 18 ottobre - ha riscontrato una evidente divergenza interpretativa in due recenti pronunce di Palazzo Spada; e ha pertanto rimesso la questione all'adunanza plenaria. La controversia riguarda la possibilità di modificare, nella fase di gara, la composizione di un raggruppamento per cause legate alla perdita di requisiti ex articolo 80. Questione che ha visto due recenti pronunce in senso contrario (si veda oltre) - ed è anche stata affrontata, sia pure incidentalmente, dai giudici in adunanza plenaria (n.10/2021), in modo però non risolutivo.

Modifica dei raggruppamenti, le questioni poste alla plenaria
La principale questione posta dai giudici della Quinta sezione ai colleghi della plenaria è la seguente: la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo è consentita in fase di gara - oltre che in fase di esecuzione - in caso di perdita di requisiti ex articolo 80 da parte della capogruppo o di uno dei mandanti? In caso di risposta affermativa, ai giudici è stato chiesto anche di spiegare in che modo si debba muovere la stazione appaltante. Si chiede cioè di «precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara».

La gara toscana
La seconda domanda entra nel vivo della questione legata alla maxi gara toscana, e in particolare alla decisione del Consorzio Medil di modificare la compagine del raggruppamento, con l'uscita del mandante Consorzio Valori e riassegnazione del 10% dell'appalto agli altri due operatori del raggruppamento. Più esattamente, nella fase della verifica dei requisiti, successiva all'aggiudicazione provvisoria, Consorzio Medil ha chiesto ad Aspi di poter ridurre il raggruppamento, a seguito della volontà di recedere dal raggruppamento stesso manifestata dal Consorzio Valori. Dalla ricostruzione dei fatti emerge chiaramente che il passo indietro di Consorzio Valori è da mettere in relazione con l'incrinarsi e il venire meno dei «rapporti tra il mandante Consorzio Valori e la stazione appaltante, portando a contrapposte iniziative volte tra l'altro allo scioglimento dei rapporti in essere con reciproci addebiti di inadempimento». La richiesta di Medil ad Aspi è rimasta senza risposta, Medil è stato escluso (per cause imputate al Consorzio Valori) e l'appalto è stato aggiudicato al Cmb-Itinera. Da qui il ricorso al Tar.

La decisione del Tar

Il Tar Toscana è stato dunque chiamato a giudicare il caso in cui una modifica soggettiva del raggruppamento, fuori dai casi, indicati dai commi 17 e 18 dell'articolo 48 del codice appalti (liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, eccetera) possa o meno essere ammessa in fase di gara anche nel caso di perdita dei requisiti ex articolo 80, posto che il legislatore sembrerebbe consentirlo espressamente nella sola fase di esecuzione. In una precedente pronuncia su un caso simile, la sezione Quinta (n.833 del 28 gennaio 2021) aveva seguito un'interpretazione in stretta aderenza al testo, considerando la limitazione alla sola fase esecutiva un elemento che distingueva le altre ipotesi di rimodulazione dei raggruppamenti citate dai commi 18 e 19-ter dell'articolo 48, ammesse anche nella fase di gara.

Il Tar Toscana invece, si discosta da questa lettura, e ritiene che la ratio della norma - peraltro inserita con il decreto correttivo del 2017 - «è quella di apportare una deroga al principio dell'immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un'impresa componente. Dunque, l'obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori "sani" costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l'interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili». Ovviamente si ribadisce al contempo che il fine resta quello di sostituire un'impresa cui è capitato di perdere i requisiti, non di allontanare un'impresa che non li possedeva in origine. Sotto questo profilo, concludono i giudici del Tar, è illogico distinguere tra fase di gara e fase di esecuzione. Per quanto riguarda il contenzioso, il Tar conclude che Aspi «avrebbe dovuto consentire la rimodulazione del raggruppamento previa apertura di un dialogo procedimentale».

Il Consiglio di Stato/Il fatto

Nella sentenza di rimessione alla plenaria, i giudici della Quinta Sezione, ripercorrono i fatti, osservando che la rimodulazione del raggruppamento non è stata dettata dalle esigenze organizzative ammesse dall'articolo 48, comma 19, del codice; ed è stata negata da Aspi proprio perché ritenuta finalizzata a «eludere la mancanza di un requisito di partecipazione», come indica il medesimo comma 19. Aspi, negando l'assenso al recesso di Consorzio Valori, ha di fatto permesso che si producesse una causa di esclusione; ha, pertanto, disposto l'esclusione del raggruppamento ma - osservano i giudici - «senza che questi potesse esprimere un suo diverso intendimento sulle modalità e la formazione con la quale intendeva permanere in gara». La correttezza o meno di Aspi deve pertanto emergere dal dettato della norma.

Il Consiglio di Stato/L'interpretazione della norma

Il dubbio interpretativo, segnalano i giudici, va fatto risalire alle modifiche apportate dal correttivo all'articolo 48, dove ai commi 17 e 18 si aggiungono le cause di esclusione ex articolo 80 alle deroghe alla immodificabilità dei raggruppamenti, confermando e rafforzando la precisazione che tali deroghe sono limitate alla sola fase esecutiva. Ma poi si aggiunge il comma 19-ter in cui si specifica che tali fattispecie, incluso il recesso di una impresa del raggruppamento (per esigenze organizzative), «trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara». La contraddizione che ne scaturisce ha autorizzato due possibili interpretazioni, opposte, di fatto seguite in due occasioni dal Consiglio di Stato in altrettante recenti pronunce. La sezione Quinta (n.833/2021) ha ritenuto illogico che l'estensione alla fase di gara del comma 19-ter possa applicarsi anche alle esclusioni ex articolo 80, in questo modo neutralizzando «la specifica e coeva modifica» in senso contrario.

All'opposto, la Terza Sezione (n.2245/2020), ha preferito pensare che il comma 19-ter «estenda espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19), ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del codice, anche alla fase di gara, poiché limitarne la portata, in ragione della locuzione "in corso di esecuzione" inserita nei predetti commi, sarebbe in contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma, tale da privarlo di significato». La parola passa alla plenaria. Il cantiere attende.