Servizi e forniture, subappaltatori, accordi quadro, appalti gruppo Fs: i punti critici del decreto Aiuti

Il decreto legge 50/2022 (c.d. decreto Aiuti) ha ridisegnato il meccanismo compensativo volto a revisionare i corrispettivi di appalto in relazione all'eccezionale incremento dei prezzi dei materiali e dei prodotti energetici. La relativa disciplina delinea un quadro organico e completo, dove tuttavia non mancano aspetti meritevoli di attenzione e alcuni profili di criticità.

Gli appalti di servizi e forniture
Per espressa indicazione del legislatore le disposizioni del decreto legge 50/2022 si applicano esclusivamente agli appalti di lavori. Per gli appalti di forniture e servizi resta quindi fermo quanto previsto dall'articolo 29 del decreto legge 4/2022. In base ad esso, fino al 31 dicembre 2023 gli avvisi e i bandi pubblicati successivamente all'entrata in vigore del medesimo decreto devono contenere obbligatoriamente una clausola di revisione prezzi (che andrà ovviamente riprodotta nel relativo contratto di appalto). Tuttavia tutte le rimanenti disposizioni dettate dall'articolo 29 riguardano gli appalti di lavori. Ne consegue che i contenuti e i meccanismi di funzionamento della clausola di revisione prezzi nelle forniture e nei servizi dovranno essere definiti autonomamente dalla stazione appaltante, nell'ambito della sua discrezionalità.

L'unica indicazione è contenuta al secondo periodo dell'articolo 106, lettera a) del Dlgs. 50/2016, espressamente richiamato dall'articolo 29, che fa riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard. Si tratta di un'indicazione generica che l'ente appaltante dovrà riempire di contenuti – facendo riferimento a specifici listini o tabelle pubblici – per rendere certo e non contestabile il meccanismo compensativo.

Gli appalti a contraente generale
Il comma 1 dell'articolo 26 del decreto legge 50/2022 esplicita che le disposizioni dettate si applicano anche agli appalti affidati a contraente generale. Si deve ritenere che ciò faccia riferimento ai rapporti tra ente appaltante e general contractor, nel senso che l'adeguamento riguarda il corrispettivo che il primo è tenuto a corrispondere al secondo. Non vi è invece un meccanismo automatico di adeguamento in relazione agli appalti (in realtà subappalti) che il general contractor a sua volta affida a soggetti terzi. Sotto questo profilo vi può essere tuttalpiù un effetto indotto di riconoscimento di incrementi da parte del general contractor ai suoi subcontraenti, ma non vi è in questo senso alcun obbligo normativo. Si tratta peraltro di una tematica analoga a quella che si pone negli appalti ordinari, in cui la revisione del corrispettivo va a favore dell'appaltatore e non certo dei subappaltatori, se non per una valutazione di opportunità del primo nei confronti dei secondi.

Il periodo temporale
Il dato certo è che il meccanismo compensativo opera esclusivamente per i lavori eseguiti e contabilizzati nell'anno 2022. Ciò detto, riguarda indistintamente tutti gli appalti aggiudicati sulla base di offerte formulate entro il 31 dicembre 2021. Non vi è quindi un termine iniziale, nel senso dell'indicazione di appalti stipulati dopo una certa data. Ciò significa che anche appalti affidati da molti anni, purchè siano ancora in corso di esecuzione nel 2022, usufruiscono del meccanismo compensativo.

Le risorse finanziarie interne alle stazioni appaltanti
Il comma 1 dell'articolo 26 stabilisce che le risorse finanziarie per far fronte alle compensazioni dei corrispettivi di appalto siano attinte dalle stazioni appaltanti in primo luogo dal quadro economico del singolo intervento. A tal fine possono utilizzare innanzi tutto le risorse accantonate per imprevisti - normalmente nella misura massima del 10% dell'importo lavori - purché non precedentemente impiegate sulla base di impegni contrattuali già assunti. Sostanzialmente, ciò rende disponibili quella parte di somme per imprevisti che non siano state utilizzate per atti aggiuntivi/integrativi relativi a varianti in corso d'opera. La disposizione fa poi riferimento ad eventuali ulteriori somme a disposizione dell'ente appaltante, che sono quelle normalmente indicate nel quadro economico per varie finalità e che la norma consente quindi di destinare integralmente a coprire i maggiori oneri derivanti dalla compensazione.

L'aggiornamento dei prezziari
Sotto questo profilo il comma 2 dell'articolo 26 prevede un aggiornamento infrannuale dei prezziari da parte delle Regioni, da ultimare entro il 31 luglio 2022. La stessa disposizione stabilisce che tale aggiornamento debba avvenire sulla base delle Linee guida dettate dal Mims ai sensi dell'articolo 29, comma 12 del decreto legge 4/2022, a tutt'oggi non ancora emanate. La criticità che ne potrebbe derivare ai fini del funzionamento del meccanismo di compensazione è in realtà superata dalla previsione del successivo comma 3, secondo cui in caso di mancato tempestivo aggiornamento dei prezziari le stazioni appaltanti procedono comunque applicando, in via provvisoria, un incremento fino al 20% sui prezziari aggiornati al 31 dicembre 2021. Sotto quest'ultimo profilo un'ulteriore criticità può nascere nell'ipotesi – più o meno residuale – in cui non vi siano prezziari aggiornati al 31 dicembre 2021. In queste ipotesi si deve ritenere che l'ente appaltante debba comunque procedere ad operare il meccanismo compensativo applicando l'incremento fino al 20% all'ultimo prezziario disponibile. Ciò anche tenendo presente che l'adeguamento del corrispettivo così calcolato ha comunque carattere provvisorio, essendo previsto il conguaglio – in aumento o in diminuzione – non appena disponibili i prezziari aggiornati.

I rapporti tra la nuova normativa e il decreto 4/2022
Il meccanismo di compensazione previsto dal decreto legge 50/2022 è significativamente diverso da quello disciplinato dal precedente decreto legge 4/2022. Sotto il profilo dell'ambito di applicazione temporale, i due decreti legge si sovrappongono almeno parzialmente. Il decreto legge 4/2022 disciplina la compensazione per tutti gli appalti affidati sulla base di gare avviate dopo la sua entrata in vigore e fino al 31 dicembre 2023; il decreto legge 50/2022 riguarda le compensazione per lavori effettuati e contabilizzati nel solo anno 2022. Considerate le profonde diversità di funzionamento dei due meccanismi compensativi, si deve ritenere che, in virtù del principio di incompatibilità della normativa successiva con la norma precedente avente il medesimo oggetto, debbano trovare applicazione le disposizioni del decreto legge 50/2022. In questa logica la previsione contenuta nel penultimo periodo del comma 2 dell'articolo 26 che fa salvo quanto previsto dall'articolo 29 del decreto legge 4/2022 si ritiene debba riferirsi alle compensazioni relative ai lavori eseguiti e contabilizzati negli anni successivi al 2022.

Gli accordi quadro
Il comma 8 dell'articolo 26 riguarda gli accordi quadro (sempre esclusivamente di lavori). Per delimitare l'ambito di applicazione la norma fa riferimento agli accordi «aggiudicati ovvero efficaci» alla data di entrata in vigore del decreto legge 50/2022. Si deve quindi ritenere che gli accordi quadro possono anche non essere stati formalmente stipulati, essendo sufficiente che sia intervenuta l'aggiudicazione. Non si comprende invece il significato del riferimento all'efficacia, posto che l'efficacia non può che essere temporalmente successiva all'aggiudicazione. La norma stabilisce che in relazione ai singoli contratti/ordini attuativi dell'accordo quadro – sia quelli ancora da perfezionare sia quelli già in corso di esecuzione - le stazioni appaltanti utilizzino per la determinazione dei relativi corrispettivi i prezziari aggiornati ai sensi di quanto previsto dai commi 2 e 3.Vi è però un vincolo indicato dal legislatore: l'incremento dei corrispettivi può essere riconosciuto nei limiti delle risorse complessive stanziate per lo specifico accordo quadro. In sostanza, le stazioni appaltanti devono rispettare il tetto massimo di finanziamento previsto per il singolo accordo quadro, il che comporterà che a fronte di un accordo quadro la quantità dei lavori potrà essere ragionevolmente inferiore a quanto originariamente preventivato. Anche in questo caso il riferimento all'applicazione delle previsioni di cui all'articolo 29 del Decreto legge 4/2022 – contenuto nel medesimo comma 8 – si deve ritenere vada inteso in relazione agli anni successivi al 2022.

Gli appalti del gruppo Ferrovie dello Stato e di Anas
Il comma 12 dell'articolo 26 contiene alcune previsioni specificamente dedicate agli appalti di lavori del gruppo Ferrovie dello Stato e di Anas. Ciò evidentemente al fine di sancire l'applicabilità della normativa anche ai committenti indicati, ancorché operanti nei settori speciali. La disposizione presenta tuttavia alcuni profili non chiari, destinati a creare problemi in sede applicativa. Viene infatti prevista l'esclusione di alcune puntuali disposizioni contenute ai commi 2 e 3 che valgono in via ordinaria. Nello specifico, in primo luogo non trova applicazione la disposizione che prevede il potere sostitutivo delle articolazioni territoriali del Mims qualora le regioni non provvedano all'aggiornamento dei prezziari entro il 31 luglio 2022. Si tratta di una previsione di cui non si comprende bene la ratio; se la volontà era quella di consentire al Gruppo Ferrovie e all'Anas di svincolarsi da valutazioni esterne nell'aggiornamento dei prezziari, consentendo che vi provvedessero in autonomia – come sembra indicare altra formulazione contenuta nella disposizione (vedi dopo) - la norma non raggiunge lo scopo. Se invece era semplicemente quella di evitare l'intervento sostitutivo del Mims – come letteralmente è previsto dalla formulazione attuale – non se ne comprende il motivo e comunque si rischia di avere un vuoto in caso di mancato aggiornamento dei prezziari da parte delle Regioni.

La seconda disposizione che non trova applicazione è quella secondo cui i prezziari aggiornati entro il 31 luglio 2022 cessano di avere validità entro il 31 dicembre 2022 ma possono essere utilizzati in via transitoria in relazione a progetti approvati entro il 31 marzo 2023. Se ne dovrebbe dedurre che l'utilizzo dei prezziari aggiornati non ha un termine di scadenza. L'ultima esclusione applicativa è quella più significativa. Non trova applicazione il comma 3, cioè quello che consente – in attesa dell'aggiornamento dei prezziari – di utilizzare in via transitoria quello vigenti alla data del 31 dicembre 2021, con un incremento fino al 20%. Ciò potrebbe essere interpretato nel senso che fino all'aggiornamento dei prezziari da parte delle Regioni non è operativo alcun meccanismo compensativo, ma questa conclusione appare contraria alla finalità dell'intero provvedimento. In termini più generali, occorre considerare che lo stesso comma 12 si riferisce ai prezziari utilizzati e aggiornati entro il 31 luglio 2022 dalle società del Gruppo Ferrovie e dall'Anas. La formulazione sembra voler riconoscere una totale autonomia a questi soggetti nella definizione dei prezziari, svincolandone l'operatività dall'intervento delle Regioni ai fini dell'aggiornamento; ma – come detto – il complesso delle previsioni contenute nella norma non raggiunge questo scopo, lasciando aperti i dubbi sopra evidenziati sotto il profilo operativo.