Appalti sottosoglia, servono motivazioni solide per derogare al principio della rotazione degli incarichi
Nelle procedure negoziate per l'affidamento dei contratti sottosoglia l'applicazione del principio di rotazione comporta che l'affidatario uscente, di norma, non debba essere invitato, a meno che non ricorrano circostanze particolari di cui l'ente appaltante deve dare evidenza attraverso una congrua motivazione. Inoltre, deve considerarsi legittima la così detta clausola di territorialità, cioè la clausola che limita gli inviti esclusivamente alle imprese che operano nella circoscrizione territoriale dell'ente appaltante.
Sono queste le affermazioni più importanti contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854, che si caratterizza anche per un altro tema che viene segnalato, relativo alla possibilità di escludere dagli inviti le imprese con cui nel precedente contratto siano sorte contestazioni in merito alla corretta esecuzione dello stesso.
Il fatto
Il Comune di Trieste aveva indetto una procedura negoziata ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. 50/2016 per l'affidamento del servizio di allestimento palchi e dei connessi servizi tecnici relativi a una manifestazione indetta dallo stesso Comune.
Tra le clausole della procedura ve ne erano due che limitavano la partecipazione alla gara ai soggetti che nello svolgimento di precedenti servizi non avessero subito contestazioni da parte del Comune e avessero sede in una circoscrizione territoriale ben definita, e cioè nelle regioni Friuli Venezia Giulia e Veneto. Inoltre veniva precisato che in sede di inviti il Comune avrebbe fatto applicazione del principio di rotazione.
Intervenuta l'aggiudicazione, il precedente affidatario del medesimo contratto, che pur avendo formulato tempestiva richiesta di invito non era stato invitato, proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo sollevando censure in merito a ciascuno dei tre aspetti sopra illustrati: applicazione del principio di rotazione, inviti limitati a chi non avesse subito contestazioni relativamente all'esecuzione di contratti precedenti, limitazione territoriale dei soggetti da invitare. Il Tar Friuli Venezia Giulia respingeva il ricorso ma le medesime censure venivano riproposte in sede di appello al Consiglio di Stato.
Il principio di rotazione
Il nucleo centrale della pronuncia del Consiglio di Stato riguarda il principio di rotazione. L'appellante aveva sostenuto che la corretta lettura di tale principio implica unicamente la volontà di evitare che si creino situazioni di privilegio per taluni operatori economici, che si traducono nell'affidamento ripetuto del medesimo contratto a uno stesso soggetto.
Di conseguenza per salvaguardare la ratio del principio di rotazione sarebbe sufficiente che alla procedura negoziata siano invitati una pluralità di operatori, senza tuttavia che vi sia alcuna preclusione nell'invito del precedente affidatario del contratto.
Questa lettura non è stata accolta dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo ha infatti ritenuto che il fondamento del principio di rotazione è proprio quello di evitare il consolidamento di rendite di posizione a favore dell'affidatario uscente, che peraltro godrebbe di una posizione di vantaggio nella procedura derivante dal bagaglio informativo che gli deriva dalla conoscenza delle prestazioni oggetto del contratto.
In sostanza secondo il Consiglio di Stato ai fini della corretta applicazione del principio di rotazione non è sufficiente che siano invitati una pluralità di operatori, ma è necessario che il precedente affidatario, almeno come regola generale, sia escluso dagli inviti.
Ne consegue che l'ente appaltante, nel concreto svolgimento della procedura negoziata, ha due possibilità. La prima, che rappresenta la regola ordinaria, è quella di non invitare il precedente affidatario del contratto. La seconda, che costituisce l'eccezione alla regola, è invece quella di procedere all'invito di quest'ultimo, ma in questo caso deve fornire un'esauriente motivazione delle ragioni che inducono a questa scelta, che possono derivare o da situazioni oggettive del mercato o da condizioni soggettive attinenti alle prestazioni particolarmente efficienti rese dal precedente affidatario.
Secondo questa interpretazione il principio di rotazione è finalizzato proprio a tutelare le esigenze di una concorrenza effettiva, evitando il consolidarsi nel tempo di posizioni anticoncorrenziali da parte di singoli operatori del settore interessato.
La conclusione ultima di questo percorso argomentativo è che l'affidatario del precedente contratto non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitato alla procedura negoziata per l'affidamento del contratto successivo, che quindi non può trovare accoglimento nel giudizio instaurato.
Le contestazioni pregresse
Con la seconda censura il ricorrente mirava a far dichiarare illegittima la clausola con cui il Comune escludeva dal novero dei soggetti suscettibili di essere invitati coloro che in un precedente rapporto contrattuale erano stati oggetto di contestazioni in merito alle modalità di esecuzione dello stesso.
In particolare il ricorrente si lamentava del suo mancato invito sotto questo profilo, laddove in sede di adempimento del precedente contratto aveva ricevuto solo contestazioni minori, prive in ogni caso del carattere di gravità che la normativa sui contratti pubblici richiede ai fini dell'esclusione dalle gare.
Anche questa censura è stata respinta dal Consiglio di Stato, anche se le motivazioni contenute nella pronuncia non forniscono una risposta esauriente alla questione posta.
Infatti il giudice amministrativo da un lato sottolinea come nell'esecuzione del precedente contratto erano sorte contestazioni che avevano portato all'irrogazione di una penale, peraltro non contestata dall'impresa; dall'altro, che quest'ultima nel frattempo era comunque risultata affidataria di altri contratti, circostanza che di per sé portava ad escludere il carattere discriminatorio e persecutorio del mancato invito e che nel contempo rafforzava l'esigenza di evitare la concentrazione di un pluralità di contratti in capo ad un unico soggetto.
Per quanto le argomentazioni indicate abbiano una loro logica, le stesse non affrontano il punto centrale che rimane irrisolto. Il Consiglio di Stato, cioè, non si esprime con chiarezza se sia legittima la scelta di non invitare i soggetti che in precedenti rapporti contrattuali sono incorsi in una generica contestazione del loro operato che non ha tuttavia i caratteri del grave illecito professionale che l'articolo 80 del D.lgs. 50 richiede per l'esclusione dalle gare.
Il principio di territorialità
La terza censura mossa dal ricorrente ha riguardato la clausola in base alla quale gli inviti erano circoscritti alle imprese la cui sede era nelle regioni Friuli Venezia Giulia e Veneto.
Sul punto il Consiglio di Stato, richiamando peraltro una sua precedente pronuncia, offre un'interpretazione discutibile. L'affermazione operata è che l'eventuale legittimità del principio di territorialità, inteso come limitazione della partecipazione alla procedura alle sole imprese operanti in un ambito territoriale predefinito, vada valutata caso per caso, tenuto conto dei caratteri peculiari di ogni fattispecie.
Nel caso specifico, secondo il giudice amministrativo l'imposizione di un limite del tipo indicato deve considerarsi legittima. Ciò in quanto l'oggetto stesso del servizio, consistente nell'allestimento di palchi e nei relativi servizi tecnici nel Comune di Trieste, sarebbe ragione sufficiente per circoscrivere gli inviti sulla base del principio di territorialità. Il presupposto infatti è che sia da ritenere ragionevole l'esigenza dell'ente appaltante "che le ditte incaricate avessero la propria sede in un'area geografica non troppo distante dalla sede di esecuzione dell'appalto, al fine di garantire la costanza dell'intervento operativo e tecnico, nonché di supporto, nel corso delle giornate di svolgimento dell'evento".
Queste argomentazioni non appaiono convincenti. Sotto il profilo pratico, non si comprende la ragione per cui per lo svolgimento di un servizio come quello citato sia necessario avere la sede operativa in prossimità del luogo di svolgimento del servizio stesso. E' del tutto plausibile infatti che anche imprese aventi la sede in località più distanti possano, attraverso un'adeguata organizzazione, svolgere il servizio con la medesima efficienza delle imprese locali. Dal punto di vista concettuale poi il fenomeno del così detto localismo appare contrario ai principi generali dell'evidenza pubblica, con particolare riferimento a quelli di non discriminazione e di parità di trattamento e anche ai principi comunitari di libera prestazione dei servizi e di libertà di circolazione delle imprese.
