Principio di rotazione esteso agli affidamenti diretti aperti con ampia discrezionalità amministrativa

Con la sentenza n. 1425/2022, il Tar Campania (sezione Napoli) detta un principio di diritto teso a delineare il perimetro applicativo del principio di rotazione nei contratti pubblici sotto soglia, e segnatamente nelle procedure di affidamento diretto di servizi, valorizzandone la funzione di presidio concorrenziale.

La fattispecie
Il giudizio è stato promosso con ricorso avverso il provvedimento con cui un Comune ha aggiudicato per affidamento diretto sotto soglia il brokeraggio assicurativo in base alla migliore qualità tecnica del servizio. Tale affidamento è stato preceduto da un avviso pubblico di indagine di mercato disciplinante un unico procedimento monofase cui tutti gli operatori economici interessati, in possesso di specifici requisiti, potevano partecipare depositando una manifestazione di interesse corredata da apposita relazione informativa, con indicazione anche dei costi per provvigioni, sebbene il mero dato economico fosse irrilevante ai fini estimativi. Il ricorrente, affidatario uscente del servizio, è insorto contro la sua esclusione dall'esame dei preventivi pervenuti, asseritamente illegittima, motivata dalla stazione appaltante in ossequio al principio di rotazione ritenuto operante.

Quadro normativo e giurisprudenziale
Alla luce della lex specialis regolante l'affidamento del servizio, il Collegio campano riconosce nella selezione espletata i caratteri giuridici della procedura sottosoglia mediante affidamento diretto, cui si rende applicabile l'articolo 36, commi 1 e 2, lettera a), del Codice dei contratti pubblici approvato con Dlgs 50/2016, che espressamente contempla l'adozione generalizzata del principio di rotazione negli inviti e negli affidamenti.
Ciononostante, viene comunque messa in risalto la peculiarità del procedimento selettivo bandito, che ha formato oggetto specifico della doglianza secondo cui la strutturazione in concreto dell'affidamento, con l'estesa apertura partecipativa dei concorrenti, consentirebbe di disinnescare il criterio rotativo.
Nel vagliare il merito della censura, i giudici amministrativi richiamano il consolidato orientamento giurisprudenziale che limita l'applicazione del principio di rotazione alle sole procedure negoziate, nel caso in cui si rivela necessario un contrappeso rispetto alla facoltà attribuita alla stazione appaltante di individuare gli operatori economici con cui contrattare. Tale posizione interpretativa si ispira al giusto bilanciamento dei valori in campo: il favor partecipationis, posto a tutela del concorrente affidatario uscente del servizio; la par condicio, intesa a scongiurare che la precedente esperienza gestionale perpetri un iniquo vantaggio concorrenziale. Da tale approccio deriva l'inapplicabilità del principio di rotazione in tutte le ipotesi in cui la situazione del gestore uscente sia neutralizzata da modalità partecipative o valutative riferite alla nuova selezione in grado di vanificare gli esiti favorevoli dell'esperienza precedente. Come accade, appunto, nel caso di apertura della procedura di affidamento a tutti gli operatori di un settore.

Estensione del principio
I magistrati partenopei, tuttavia, affermano l'indirizzo secondo cui il principio di rotazione deve ritenersi pienamente operante nelle procedure di affidamento diretto aperte a tutti gli operatori di settore laddove la selezione, caratterizzata dall'assenza di criteri valutativi predefiniti, avvenga sulla base di ampia discrezionalità della stazione appaltante. Tale esito scaturisce dalla necessità di salvaguardare, in questi casi, la funzione proconcorrenziale della turnazione evitando una violazione della par condicio. E invero, qualora il procedimento di affidamento, pur rivolto a tutti gli operatori in punto di partecipazione, difetti – come in specie – di regole oggettive di valutazione delle offerte e di selezione degli operatori, riservando l'individuazione della proposta vincente e la scelta del contraente aggiudicatario interamente a un giudizio di idoneità connotato da un elevato potere discrezionale della Pa, allora emerge una illegittima posizione di superiorità del concorrente gestore uscente. Quest'ultimo, infatti, è in condizione di sfruttare il vantaggio competitivo ascrivibile alla conoscenza specifica delle modalità gestorie del servizio maggiormente confacenti alle aspettative della stazione appaltante, potendo così formulare la migliore offerta (tecnica ed economica). L'applicazione del principio di rotazione, dunque, se, da un lato, sacrifica la partecipazione dell'affidatario uscente, dall'altro lato, valorizza la preminente esigenza di equo confronto concorrenziale favorendo l'opportunità di accesso al mercato agli altri operatori economici.