Appalti

Appalti in house ammessi solo se la Pa dimostra la convenienza rispetto al mercato

Principio ribadito dal Consiglio di Stato che ha bocciato la scelta non adeguatamente motivata del Comune di Catanzaro

di Pietro Verna

L'affidamento in house costituisce un'eccezione all'affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, ragion per cui la stazione appaltante deve dimostrare che il servizio fornito dalla società in house è quello più economicamente conveniente e in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza. Diversamente opinando, si violerebbe l'articolo 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici ( «Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house» ) e l'articolo 34, comma 20, del decreto legge n. 179 del 2012 ( «Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica […] l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione [...] che da' conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta»). Norme che la Corte di giustizia Ue ha ritenuto conformi al diritto europeo (ordinanza 6 febbraio 2020, C-89/19 e C-91/19).

In questi termini il Consiglio di Stato (sentenza n.3562 del 2022) ha confermato la pronuncia con la quale il Tar Calabria aveva annullato, per carenza di motivazioni economiche-finanziarie, la delibera con cui il Consiglio comunale di Catanzaro aveva affidato i servizi cimiteriali (in precedenza esternalizzati) ad una società partecipata che sino ad allora era stata affidataria soltanto dei "servizi amministrativi" dei cimiteri comunali.

La sentenza di Palazzo Spada
Nel giudizio di appello il Comune aveva sostenuto che i «vantaggi» dell'affidamento in house (la società partecipata avrebbe assicurato «la gestione globale dei servizi cimiteriali» nonché «un notevole risparmio di spesa per l'amministrazione, senza alcun aumento tariffario per l'utenza») erano stati illustrati nella relazione prevista dall' articolo 192, comma 2, del Codice e dall' articolo 34, comma 20, del decreto legge n. 179/ 2012.

Tesi che non ha colto nel segno: il Consiglio di Stato ha ritenuto tale relazione «mancante di un effettivo confronto tra i dati dell'offerta della partecipata e i dati degli operatori economici privati operanti nel medesimo territorio, in particolare quelli che avrebbe potuto fornire il gestore uscente».

Più precisamente, la relazione avrebbe dovuto dar conto della valutazione dei «costi di gestione», indicare le «singole voci» del servizio, specificare «i costi attuali sostenuti dal Comune di Catanzaro» e, infine, comparare «i costi praticati dall'affidataria in house con quelli medi rilevati attraverso l'osservatorio provinciale», anziché limitarsi «ad affermazioni per lo più generiche».

Da qui la decisione in narrativa con la quale l'Alto Collegio ha richiamato l'orientamento secondo cui:

- l'amministrazione deve valutare la congruità economica dell'offerta della società partecipata «attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio» (Consiglio Stato, Sez. V, sentenza 16 novembre 2018, n. 6456; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15 luglio 2021, n. 5351; Tar Lombardia, Brescia, sentenza 23 marzo 2021, n. 280);

- l'opzione per il modello dell'in house providing impone «un onere motivazionale rafforzato che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (Corte costituzionale, sentenza 27 febbraio 2017, n. 100; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 gennaio 2020, n. 68)

- la scelta del modello organizzativo in house providing per gestire i servizi di interesse generale richiede una motivazione analitica, puntuale e circostanziata, senza la quale l'affidamento deve ritenersi illegittimo ( Consiglio di Stato, Sez. V. sentenza 12 maggio 2016, n. 1900, in senso conforme, Tar Abruzzo, Pescara, sentenza 14 agosto 2015, n. 349: non può essere considerato "sufficiente" il mero raffronto con i costi di gestione del servizio sostenuti col precedente operatore, specialmente in assenza di precisazioni in ordine alla aderenza di questi ai costi correnti e di valutazione dei rispettivi standard di servizio).

Fermo restando che tale orientamento è alla base dell' articolo 10 del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77 («Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza») laddove stabilisce che, ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, «la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip».

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