La deroga alla rotazione può riguardare anche il vecchio affidatario

La rotazione, al fine di procedere con l'affidamento a operatori solo invitati alla pregressa procedura, può subire delle deroghe, come anche ammesso dall'Anac nelle linee guida n. 4, la stazione appaltante deve verificare, però, che le ragioni della stessa non siano applicabili anche al pregresso affidatario. In questo senso, la sentenza n. 2321/2021 del Tar Salerno.

Il fatto
Il censurante – pregresso affidatario del servizio di mensa scolastica -, ha presentato ricorso contro la procedura seguita dalla stazione appaltante per assicurare il servizio in parola per una sola parte dell'anno scolastico (dal mese di settembre al mese di dicembre 2021).
In particolare è stato censurato l'utilizzo della procedura dell'affidamento diretto reso possibile solo dal "frazionamento" dell'importo.
Secondo il ricorrente la stazione appaltante avrebbe dovuto assicurare l'appalto per (almeno) l'intero anno scolastico. In questo caso, l'importo dell'affidamento nettamente superiore all'attuale soglia dei 139mila euro (articolo 1, comma 2, della legge 120/2020) avrebbe reso illegittima la procedura.
Inoltre, l'appalto è stato affidato a un operatore già invitato alla pregressa procedura semplificata di assegnazione del servizio. In questo caso, sempre secondo il tema "demolitorio", la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare il criterio della rotazione e, pertanto, l'assegnazione diretta – anche per questo aspetto -, doveva ritenersi inibita.
La stazione appaltante si è difesa evidenziando che l'affidamento diretto "parziale" (rispetto all'intero anno scolastico) è risultato imposto dall'incertezza determinata dalla situazione della pandemia e dalla ripresa dell'attività didattica in presenza. Analoghi ragionamenti sono stati espressi sulla questione della rotazione: il periodo emergenziale, e la particolarità del servizio, avrebbe consentito una deroga a detto precetto.

La sentenza
Il giudice ha condiviso le censure del ricorrente sulle questioni evidenziate. In primo luogo, si legge in sentenza, deve ritenersi non corretto "frazionare" l'importo dell'appalto per ricondurlo nell'ambito di procedure ulteriormente semplificate e consentirne l'uso.
Pertanto, l'appalto avrebbe dovuto essere espletato per l'intero anno scolastico, non sussistendo neppure la prospettata incertezza sulla ripresa delle attività didattiche in presenza.
Il tribunale ha evidenziato che «sul piano astratto, […] il frazionamento arbitrario, vietato dall'articolo 35, comma 6 Dlgs 50/2016, attuativo del principio affermato dalla Direttiva 2014/24/UE, all'articolo 5, comma 3, secondo periodo, può venire a emersione anche negli affidamenti infracomunitari, trattandosi di un principio generale della contrattualistica pubblica».
Al riguardo, è pacifico «che una delle ipotesi più frequenti di frazionamento artificioso dei contratti pubblici si realizzi agendo sul fattore temporale della commessa (sul tema, Linee guida Anac n. 4, punto 2.1), allorché la stazione appaltante, pur in presenza di un fabbisogno unitario, dia luogo a più affidamenti (per l'appunto, frazionati) di minor valore […] allo scopo di eludere l'applicazione della disciplina vincolistica che avrebbe imposto l'esperimento di una gara ad evidenza pubblica».
Pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto procedere con la procedura negoziata semplificata di cui alla lettera b) comma 2 dell'articolo 36 o della stessa procedura ordinaria semplificata di cui al successivo comma 9.

La rotazione
Infine, il giudice si è soffermato sulla questione della rotazione e della prospettata violazione da parte del ricorrente.
Il rilievo, effettivamente, ha persuaso il giudice visto che la giustificata "deroga" alla rotazione - che ha portato la stazione appaltante a privilegiare l'affidamento diretto a un soggetto già invitato alla pregressa procedura -, intesa in questo modo finisce per penalizzare solamente il pregresso affidatario.
Mentre, è stato annotato in sentenza, le stesse ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a derogare al criterio dell'alternanza (la particolarità del servizio mensa) ben avrebbero potuto essere utilizzate anche per far partecipare alla dovuta competizione anche il pregresso affidatario.
Ciò emerge, ha concluso il giudice, dalle stesse indicazioni dell'ANAC contenute nelle linee guida n. 4 laddove si precisa che «l'applicazione del principio di rotazione può essere motivatamente derogato, anche (in via eccezionale) con riferimento al precedente affidatario (punto 3.7 Linee Guida Anac)» e «una siffatta valutazione, allo stato non effettuata con riguardo alla ricorrente, compete unicamente, in prima battuta, alla stazione appaltante (arg. Articolo 34, comma 2 Cpa) chiamata a individuare, in ipotesi di utilizzo di una procedura non aperta al mercato, la platea degli operatori invitati».
In pratica, aver giustificato l'affidamento a un soggetto precedentemente invitato «allo scopo di giustificare l'affidamento diretto» ha portato la stazione appaltante a riconoscere «la sussistenza delle condizioni per derogare alla rigida applicazione del principio di rotazione» e detta motivazione «nella sua impostazione ex lege, concerne tanto il precedente affidatario che il soggetto partecipante».