Gare, la miglioria che integra una variante non consentita è inammissibile ma non inficia l'offerta

La proposta di prestazioni migliorative rispetto a quelle previste dal bando di gara che integrano varianti non consentite è inammissibile, e quindi alla commissione di gara è preclusa la facoltà di prenderla in considerazione ai fini dell'incremento di punteggio, motivo per cui la valutazione dell'offerta tecnica deve procedere come se le soluzioni migliorative non fossero state proposte.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 7218/2021, ha ribadito che, in relazione agli appalti di lavori, la formulazione di una offerta che include una variante non consentita alle specifiche tecniche prescritte dalla legge di gara non comporta di per sé l'espulsione del concorrente, poichè tale effetto «può conseguire soltanto quando l'offerta tecnica contenga varianti non ammesse incidenti su elementi essenziali del progetto base (cfr. già Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655)».

Considerato che l'art. 95, comma 14 bis, del d.lgs. 50/2016 non sanziona con l'esclusione dalla gara la ditta che abbia proposto prestazioni aggiuntive rispetto a quelle oggetto di gara, ma si rivolge alla stazione appaltante, precludendo l'attribuzione di un apposito punteggio, deve ritenersi sanzionabile con l'esclusione soltanto l'offerta tecnica che, contenendo un progetto in variante inammissibile, presupponga un'opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante, tanto da dare luogo ad un aliud rispetto all'opera complessivamente prefigurata dall'amministrazione, ovvero da impedirne la fattibilità tecnica (cfr. Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749).In ragione di ciò la stazione appaltante può disporre l'esclusione del concorrente soltanto allorché venga accertato che «la mancata esecuzione della (sola) proposta migliorativa sub iudice impedisca la realizzazione dei lavori progettati dalla stazione appaltante o ne comporti modificazioni sostanziali, tanto da stravolgere il progetto esecutivo nella sua interezza od in parti cospicue od essenziali».

Nell'ambito delle gare di appalto da aggiudicarsi attraverso il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa le soluzioni migliorative del progetto posto a base di gara si differenziano dalle varianti perché si configurano come integrazioni, precisazioni e migliorie che lo rendono più rispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali dell'opera da realizzare e delle prestazioni richieste.

Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, ammissibili solo se il bando di gara ne autorizza l'esperibilità ed individua i limiti ed i requisiti minimi di ammissibilità, e se la stazione appaltante verifica espressamente che l'opera proposta dal concorrente, pur costituendo un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, rientra tuttavia nei limiti individuati dalla legge di gara.

In particolare le varianti non consentite consistono in caratteristiche ulteriori rispetto alle specifiche tecniche previste negli atti di gara, opere aggiuntive interventi che modificano in senso quantitativo e/o qualitativo l'identità strutturale e/o funzionale delle prestazioni oggetto dell'appalto, con il risultato di alterarne il contenuto e di falsare il confronto concorrenziale, mentre le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni o specifici aspetti tecnici dell'offerta che il bando di gara lascia aperti a diverse soluzioni, e si traducono in modifiche che non incidono sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara.

Si tratta di accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione in senso estetico e/o prestazionale delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, che non ne modifichino sostanzialmente caratteristiche, identità e dimensioni, e come tali risultano compatibili con il divieto di cui all'art. 95, comma 14 bis, del codice appalti, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis.

Il confine tra le proposte migliorative e le varianti viene pertanto identificato nella alterazione delle caratteristiche strutturali delle specifiche tecniche poste a base di gara.Considerato che le prescrizioni della lex specialis costituiscono espressione dell'interesse pubblico perseguito attraverso l'appalto, ne deriva che i concorrenti possono avanzare proposte migliorative senza necessità di autorizzazione della stazione appaltante, mentre le varianti che richiedono un iter formale che non può prescindere dalla previa autorizzazione nella legge di gara e dall'assenso del committente.Le proposte migliorative costituiscono, infatti, una evoluzione delle opere o delle prestazioni individuate dalla disciplina di gara, finalizzata a renderle più aderenti alle esigenze della stazione appaltante, attraverso la specificazione di alcuni aspetti tecnici che non ne modificano la consistenza funzionale e le caratteristiche strutturali.

Si tratta di elementi progettuali, integrazioni specificazioni che non modificano sostanzialmente l'oggetto dell'appalto, ma ne ottimizzano il risultato finale, sotto il profilo della fruibilità, dell'impatto estetico ed architettonico, che risultano compatibili con le prescrizioni di cui all'art. 95, comma 14 bis, Dlgs n. 50/2016. In considerazione della natura di modifiche "interne" al progetto originario che ne determinano lo sviluppo delle caratteristiche essenziali, le proposte migliorative non incidono sulla rispondenza all'interesse pubblico e non comportano alcuna alterazione dell'equilibrio concorrenziale, e pertanto non è necessario che su tali modifiche venga conseguito l'assenso del committente. La circostanza che per la realizzazione della proposta migliorativa sia eventualmente necessario il rilascio del permesso di costruire e una nuova validazione del progetto da realizzare non costituiscono elementi idonei a qualificarla come variante essenziale, inammissibile, piuttosto che offerta migliorativa.

Ciò perché si tratta di titoli che, pure ammettendone la necessità, riguardano la conformità ai vigenti strumenti di pianificazione, o l'appaltabilità di un progetto di opera pubblica, e come tali non costituiscono strumenti di per sé idonei a verificare se la modifica al progetto posto a base di una gara proposta dai concorrenti ne determini uno stravolgimento essenziale dal punto di vista funzionale o strutturale (così Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018).La valutazione delle offerte tecniche migliorate attraverso integrazioni consentite e della efficienza e rispondenza delle soluzioni migliorative alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di ampia discrezionalità tecnica, motivo per cui le valutazioni ed i punteggi attribuiti dalla commissione non possono essere sindacati nel merito da parte del Giudice amministrativo, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258).

Al contrario le varianti modificano le specifiche tecniche prefigurate dal bando di gara ed alterano il perimetro di discrezionalità nella formulazione delle proposte dei concorrenti e la simmetria tra le offerte, turbando l'assetto competitivo tra i partecipanti alla gara. In ragione di ciò si rivela indispensabile che la stazione appaltante ne valuti espressamente la rispondenza all'interesse pubblico e il rispetto della par condicio tra i partecipanti.

La ratio di questo regime «è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell'art. 59 del ‘Codice'), l'aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura. Pertanto, le uniche opere aggiuntive non valutabili ai fini dell'attribuzione del punteggio sono quelle che rappresentano un elemento estraneo all'ordinario sviluppo dell'opera per come essa è definita dall'Amministrazione nella lex specialis di gara» (Tar Venezia, Sez. I, 26/08/2019 n. 938).

Da queste coordinate normative deriva che le varianti non consentite alle specifiche tecniche prescritte dalla disciplina di gara non possono essere valutate ai fini dell'attribuzione di punteggio aggiuntivo, ma non inficiano l'offerta tecnica nel suo complesso. Tale soluzione si rivela coerente con i principi di ragionevolezza e proporzionalità che impongono alle amministrazioni aggiudicatrici di adottare le misure necessarie e sufficienti a salvaguardare l'interesse pubblico a selezionare la migliore offerta in gara e preservare o ripristinare il corretto equilibrio concorrenziale tra i partecipanti alla gara, evitando indebite forme di penalizzazione dei concorrenti. Nulla esclude, infatti, che anche al netto delle varianti non consentite, l'offerta possa comunque risultare la più rispondente alle esigenze della stazione appaltante.

Considerata l'ampia discrezionalità della stazione appaltante in ordine alla qualificazione e valutazione delle offerte il sindacato giurisdizionale sulle relative decisioni può essere esercitato esclusivamente con riferimento ai criteri di valutazione dell'offerta tecnica e alla valutazione ab extrinseco della congruità della riconduzione delle proposte migliorative ai criteri della legge di gara.