Servizi, il Tar Campania chiude alle proroghe: alla scadenza necessarie le gare

In materia di proroga di contratti di appalto di servizi « non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti» in quanto vige il principio inderogabile in forza del quale l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, salvo espresse previsioni dettate dalla legge, deve effettuare una nuova gara. Diversamente opinando, si violerebbe l'articolo 106, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

«La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente». Lo ha stabilito il Tar Campania- Napoli, con la sentenza 10 febbraio 2022, n.891, che ha accolto il ricorso proposto dall'impresa appaltatrice del servizio di recupero di rifiuti biodegradabili del Comune di Aversa contro la nota con la quale l'amministrazione comunale, nelle more dell'indizione della gara per la scelta del nuovo contraente, l'aveva diffidata a proseguire il servizio sino al termine dell'espletamento della nuova gara, sebbene l'impresa avesse preannunciato che le sue prestazioni sarebbero cessate alla data di scadenza del contratto.

La pronuncia
Dinanzi al Tar il ricorrente aveva evidenziato che la nuova gara era stata indetta «due mesi dopo la scadenza del contratto», senza che il Comune fornisse giustificazioni al riguardo, ed in assenza del termine di durata massima della proroga, mentre il Comune aveva sostenuto che il provvedimento di diffida era stato adottato ai sensi dell'articolo 2 del capitolato speciale («L'appaltatore, in ogni caso, deve garantire l'espletamento del servizio fino alla data di assunzione del servizio da parte del subentrante e conformarsi a tutte le determinazioni della stazione appaltante»), ragion per cui la ricorrente non avrebbe potuto lamentare alcun danno.

Tesi che non ha colto nel segno. Il Collegio partenopeo ha confermato l'orientamento dominante secondo il quale:
- la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, «nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente», pena la violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza enunciati dall'abrogato codice degli appalti dal Codice vigente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2882 del 2009; TRGA Trento, sentenza n. 382 del 2018);

- una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 1521/2017);

- la proroga può intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l'indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto ( Tar Sicilia, Catania, sentenza n. 3392/2021 e Trga Bolzano, sentenza n. 141/2021; Tar Sardegna, sentenza n. 242 del 2012: il ricorso alla proroga o comunque a un rinnovo o una assegnazione del contratto al di fuori dei casi tassativamente previsti dalle norme vigenti in materia «si traduce in un affidamento diretto effettuato in grave violazione dei principi euro unitari di concorrenza e apertura al mercato»).

Aspetti applicativi
L'orientamento in narrativa è condiviso dall'Autorità Anticorruzione. Basta citare la delibera Anac 28 luglio 2021 n. 574 ( che richiama le delibere dall'ex Avcp 19 gennaio 2011, n. 7; 19 dicembre 2012, n. 110, 19 settembre 2012, n. 82 e 10 settembre 2008, n. 36) secondo cui, affinché la proroga sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

1) la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;

2) la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);

3) la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga;

4) l'Amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell'indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario.