Appalti

Gare, il Consiglio di Stato chiarisce i confini tra requisiti di qualificazione e di esecuzione

Solo i primi devono essere posseduti per partecipare alla gara, i secondi devono essere presenti alla stipula del contratto

di Roberto Mangani

Nell'ambito delle procedure di gara vanno tenuti distinti i requisiti di qualificazione dai requisiti di esecuzione. Solo i primi devono essere posseduti dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara, mentre i secondi si caratterizzano quali elementi relativi alla fase esecutiva dell'appalto, che come tali devono essere presenti in sede di stipula del contratto.
È questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722, con una pronuncia che contribuisce a fare chiarezza su un tema spesso fonte di interpretazioni discordanti, e che appare particolarmente significativo negli appalti di servizi.

La sentenza contiene anche interessanti affermazioni sui poteri propri della stazione appaltante nell'articolata procedura che fa seguito all'aggiudicazione e fino alla stipula del contratto, con particolare riferimento ai poteri di verifica dei requisiti dell'aggiudicatario e, più in generale, del corretto assolvimento degli adempimenti che gravano su quest'ultimo.

Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento dei servizi di accoglienza degli immigrati soggetti a protezione internazionale. Tra le clausole contenute nella documentazione di gara – nello specifico, nel capitolato – ve ne era una che prevedeva che l'appalto dovesse essere eseguito nelle strutture alloggiative che il concorrente aggiudicatario si impegnava a individuare entro cinque giorni dall'aggiudicazione. Intervenuta l'aggiudicazione, il concorrente secondo classificato impugnava il provvedimento di aggiudicazione davanti al giudice amministrativo, articolando i motivi di ricorso intorno a una questione principale. Secondo il ricorrente l'aggiudicatario doveva essere escluso in sede di valutazione dell'offerta tecnica, in quanto i contenuti dell'offerta presentata risultavano, con riferimento alle strutture alloggiative da mettere a disposizione ai fini dell'esecuzione dell'appalto, indeterminati e contraddittori, articolandosi in ben tre opzioni alternative. Inoltre l'aggiudicatario, contravvenendo alla clausola di gara, non aveva messo a disposizione tali strutture entro il termine di cinque giorni dall'aggiudicazione. Il giudizio di primo grado.

Il giudice amministrativo di primo grado ha respinto il ricorso. Con riferimento al ritenuto carattere indeterminato e contraddittorio dell'offerta in merito alla messa a disposizione delle strutture alloggiative, il Tar Friuli Venezia Giulia ha rilevato che la documentazione di gara non prevedeva alcun obbligo di individuazione di una soluzione alloggiativa con indicazione delle relative strutture al momento dello svolgimento della gara. Come detto, il capitolato imponeva l'individuazione di tali strutture in capo all'aggiudicatario entro cinque giorni dall'aggiudicazione. Di conseguenza, non poteva essere oggetto di censura il contenuto dell'offerta con riferimento allo specifico profilo indicato, e quindi nessun rilievo poteva assumere la ritenuta indeterminatezza e contraddittorietà della stessa in merito alle soluzioni alloggiative ipotizzate

. Il Tar ha poi sviluppato un ulteriore argomento a fondamento della sua decisione di rigetto del ricorso. Ha infatti sottolineato che proprio in virtù della clausola contenuta nel capitolato la questione in merito alla disponibilità delle strutture alloggiative viene a riguardare una fase successiva all'aggiudicazione, in cui la stazione appaltante ha concluso il procedimento di scelta del contrente. Secondo il giudice amministrativo si tratterebbe di una questione attinente a una fase post- procedimentale e pre- esecutiva, in cui il concorrente secondo classificato non sarebbe titolare di una posizione qualificata – né interesse legittimo, né diritto soggettivo - idonea a consentirgli di sindacare la legittimità degli atti della stazione appaltante, in particolare quelli relativi all'esercizio o al mancato esercizio della facoltà di dichiarare la decadenza dell'aggiudicatario (in relazione al mancato assolvimento di un adempimento post aggiudicazione).

Sulla base del complesso delle motivazioni richiamate il Tar ha in parte respinto il ricorso e in parte lo ha dichiarato inammissibile. Contro questa decisione l'originario ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato, contestando entrambe le affermazioni contenute nella sentenza.

Requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione
Secondo il Consiglio di Stato, la questione relativa alla messa a disposizione delle strutture alloggiative va risolta alla luce della distinzione elaborata dalla giurisprudenza – con specifico riferimento agli appalti di servizi - tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione. In particolare, tra i requisiti di esecuzione vanno collocati gli elementi che caratterizzano la fase esecutiva del servizio, cioè i mezzi necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto. Tali requisiti si differenziano quindi da quelli di partecipazione, identificabili nei requisiti generali di moralità e requisiti speciali di natura tecnico- organizzativa ed economico-finanziaria. Questi ultimi, per principio consolidato e indiscusso, devono essere posseduti dai concorrenti sin dal momento della presentazione dell'offerta. Al contrario, i requisiti di esecuzione costituiscono di norma condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, o addirittura per l'effettivo avvio della fase esecutiva.

In alcuni casi tuttavia la stazione appaltante li può anche prendere in considerazione come elementi dell'offerta, spesso ai fini dell'attribuzione di un punteggio premiale. In sostanza, negli appalti di servizi la regolamentazione puntuale dei requisiti di esecuzione rientra nei poteri dell'ente appaltante, che la deve esplicitare nella documentazione di gara. Così, se tali requisiti sono richiesti come elementi essenziali dell'offerta o ai fini dell'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento della partecipazione alla gara comporta rispettivamente l'esclusione del concorrente o la non attribuzione del punteggio premiale. Al contrario, se essi vengono richiesti – secondo la regola ordinaria – ai fini della stipulazione del contratto, la loro mancanza assume rilievo in un momento successivo all'aggiudicazione, comportando la decadenza della stessa per impossibilità di stipulare il contratto. Nel caso di specie la documentazione di gara ha previsto in maniera esplicita che il concorrente dovesse individuare le strutture alloggiative (cioè il requisito di esecuzione) entro cinque giorni dall'aggiudicazione. Quindi il suddetto requisito – in conformità alla sua natura – non doveva sussistere al momento della presentazione dell'offerta, bensì successivamente all'aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto.

È alla luce di questo presupposto che va valutata l'offerta presentata dall'aggiudicatario e la relativa censura mossa dal ricorrente. È indubbio che tale offerta, sotto il profilo della messa a disposizione delle strutture alloggiative, presentava forti elementi di indeterminatezza, indicando tre diverse soluzioni tra loro alternative. Tuttavia, la inequivoca formulazione della documentazione di gara consentiva ai concorrenti di rinviare al momento successivo all'aggiudicazione la concreta individuazione delle strutture alloggiative da mettere a disposizione. Con la conseguenza che – come rilevato correttamente dal giudice di primo grado – non vi erano elementi per disporre l'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario.

La verifica dei requisiti e degli altri adempimenti
Il requisito della disponibilità delle strutture alloggiative, se non rilevava ai fini della partecipazione alla gara, emergeva tuttavia nella fase successiva all'aggiudicazione, una volta concluso il procedimento di scelta del contraente. Il Consiglio di Stato ricorda la sequenza procedimentale delineata dall'articolo 32 del D.lgs.50. Essa prevede che all'aggiudicazione segua la fase di verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario, con connesso esercizio dei poteri di autotutela da parte dell'ente appaltante. Vi è quindi una terza fase che si colloca in un ambito intermedio tra le due fasi tradizionalmente conosciute - l'aggiudicazione e la stipula del contratto – e in cui la stazione appaltante esercita poteri pubblicistici.

Alla luce di questa articolazione del procedimento va letta anche la norma che attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo le controverse relative alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Di conseguenza, rientrano in tale giurisdizione anche le questioni che si pongano nella fase successiva all'aggiudicazione, trattandosi comunque di questioni collegate all'esercizio di poteri pubblicistici e che sono destinate a incidere sulla procedura di affidamento, potendo determinare anche la sorte dell'aggiudicazione. Tra gli atti che si collocano in questa fase intermedia – tra l'intervenuta aggiudicazione e la futura stipula del contratto – vi è anche il provvedimento di decadenza adottato nei confronti dell'aggiudicatario per mancanza dei requisiti generali o speciali ovvero, più in generale, per il mancato assolvimento ad adempimenti richiesti dalla documentazione di gara ai fini della stipula del contratto, quali appunto il possesso dei requisiti di esecuzione.

Tale provvedimento di decadenza può evidentemente essere impugnato davanti al giudice amministrativo sia dal destinatario dello stesso che da altri concorrenti che intendano contestare la correttezza dell'operato dell'ente appaltante in fase di verifica dei requisiti e degli atri adempimenti.Di conseguenza, contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, il concorrente secondo classificato in graduatoria è legittimato a ricorrere al giudice amministrativo, essendo portatore di una posizione qualificata di interesse legittimo idonea a contestare la mancata adozione del provvedimento di decadenza da parte dell'ente appaltante nei confronti dell'aggiudicatario. Nel caso di specie, il giudice amministrativo ha ritenuto che l'ente appaltante non avesse correttamente verificato la sussistenza in capo all'aggiudicatario del requisito di esecuzione consistente nella individuazione, prima della stipulazione del contratto, delle strutture alloggiativa, con la conseguente dichiarazione di illegittimità del provvedimento di presa d'atto dell'efficacia dell'aggiudicazione.

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