Affidamenti in concessione, il bando deve garantire più concorrenza e meno vincoli stringenti per partecipare

Con riferimento al parere richiesto da un Comune circa la legittimità dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti nel bando di gara per l'affidamento di stabilimenti balneari, l'Anac (Parere di precontenzioso n. 347/2022) si è incentrata nel valutare, rispetto alla tipologia del servizio in affidamento, se fosse corretta l'esclusione operata dal Comune con riferimento a un operatore economico che aveva partecipato avendo esperienze similari ma non identiche a quelle richieste, in modo specifico, dal bando di gara.

I requisiti della capacità tecnica e professionale
In occasione dell'indizione di un bando di gara per l'affidamento di servizi, la stazione appaltante è di solito richiedere ai potenziali operatori economici partecipanti il possesso di alcuni requisiti, tra cui la dimostrazione delle capacità tecniche e professionali necessarie allo svolgimento del servizio e, quindi, la disponibilità di «risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità», in base all'articolo 83, comma 6 del Dlgs 50/2016. Sul tema è da ricordare che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta di un certo margine di discrezionalità, delimitato dai soli limiti della «proporzionalità e della ragionevolezza», oltre che della "pertinenza" e "congruità" alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (Anac - Parere di pre-contenzioso n. 830/2017). L'Autorità stabilisce, infatti, che «I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge». Comunque sia, ferma l'osservazione di tali limiti, il requisito tecnico-professionale è riconosciuto anche a livello comunitario (Direttiva 2014/24/Ue all'articolo 58, paragrafo 4), a giustificazione dell'interesse della Pubblica amministrazione a incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, con un bagaglio di conoscenze tecniche tali da poter svolgere al meglio, secondo alti livelli di efficienza, efficacia e qualità, le prestazioni oggetto di gara in favore sia dell'ente pubblico affidante sia in favore della collettività a cui il servizio è rivolto.
Il requisito, dunque, risponde alla ratio di scongiurare il rischio che il contratto venga eseguito da soggetti privi delle capacità ritenute necessarie dalla stazione appaltante per la soddisfazione dell'interesse pubblico perseguito.

I rilievi dell'Anac
Con riferimento al caso in esame, l'Anac ha potuto rilevare che i requisiti tecnici e professionali imposti nel bando di gara risultassero molto stringenti e poco inclini a permettere una reale partecipazione del più ampio numero di operatori economici. Il Comune che ha predisposto la gara, infatti, aveva inserito uno specifico e necessario requisito – quello «della gestitone in forma imprenditoriale per almeno una stagione balneare nell'ultimo triennio di uno stabilimento balneare, una spiaggia libera attrezzata od una struttura balneare assimilabile» – che ha portato, di fatto, all'esclusione di un operatore economico avente esperienza imprenditoriale nell'ambito turistico-ricettivo (la gestione di un ostello). Sul requisito l'Autority, tuttavia, rileva proprio una violazione del limite di ragionevolezza e pertinenza rispetto all'oggetto del servizio, in quanto la nozione di servizio/fornitura analoghi – come già ampiamente riconosciuto dalla giurisprudenza (Tar Sicilia, sezione II, 12 luglio 2018, n. 1609; Tar Emilia Romagna, Bologna, sezione II, 8 marzo 2019, n. 231; Tar Veneto, sezione III, n. 1290/2019) - deve essere intesa «non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste dal bando di gara. Un servizio può considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie a esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo».
Di conseguenza, considerando la natura e la tipologia del servizio in oggetto, secondo l'Anac appare immotivata ed in violazione della concorrenza la forte restrizione imposta dal Comune: il servizio non presenta, infatti, caratteristiche organizzative ed esecutive così peculiari e complesse da rendere automaticamente inaffidabili gli operatori economici che non abbiano mai gestito servizi balneari e quindi tali da giustificare la scelta dell'Amministrazione concedente di limitare la platea dei potenziali concorrenti ai soli soggetti già titolari di medesime concessioni o comunque esercenti i medesimi servizi oggetto di affidamento.

Conclusioni
Alla luce di quanto sopra, l'intervento dell'Autority trova rilevanza nel tentativo di ricordare alcuni concetti fondamentali: il primo, nell'evitare l'apposizione nelle gare di appalto di servizi di criteri rigidi e restrittivi, finalizzati spesso al mantenimento di oligopoli e di rendite di posizione, a danno della concorrenza; il secondo, nella necessità di garantire l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti potenziali per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità, e ad affidare dopo una opportuna valutazione di tutti i concorrenti, quello più idoneo, valutandone caratteristiche, esperienze e capacità tecniche secondo un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. La logica appare, pertanto, secondo le indicazionio dell'Anac, quella di "aprire" a più potenziali concorrenti per poi "stringere" sulla scelta del migliore.