Funzionario di fatto, atti legittimi a tutela dei terzi

Funzionario di fatto è colui che detiene irregolarmente l'ufficio pubblico per essere mancato o viziato il procedimento di adibizione o per il fatto che sia sopraggiunto un vizio che rende irregolare la sua permanenza nell'ufficio prima tenuto legittimamente, per cui gli atti da lui compiuti vengono fatti salvi a fini di tutela dei terzi che, nella normalità dei casi, sono all'oscuro delle questioni riguardanti la regolarità dei soggetti preposti all'esercizio di funzioni pubbliche. Lo ribadisce la sezione di Lecce del Tar Puglia con la sentenza n. 356/2022.

Il caso riguarda il ricorso avverso l'atto con cui è stato disposto l'annullamento d'ufficio dell'esito della prova d'esame e la conseguente revoca della carta di qualificazione del conducente, con intimazione alla restituzione della patente. Il ricorrente ha protestato l'efficacia e la validità degli atti compiuti dal «funzionario di fatto», che ha ingenerato nei suoi confronti il legittimo affidamento di interagire con un soggetto abilitato a svolgere la funzione pubblica. Il Tar salentino ha in un primo momento accolto la domanda cautelare e sospeso l'efficacia del provvedimento impugnato, presumendo fondato il ricorso a motivo di un precedente specifico di merito divenuto definitivo e della genericità della motivazione. Con la sentenza segnalata ora dichiara fondato il ricorso nel merito e annulla il provvedimento impugnato.

Osserva il Tar che si tratta di un privato che compie un'attività riferibile alla pubblica amministratore in assenza di valida legittimazione, per cui gli atti da lui compiuti vengono ciononostante fatti salvi a fini di tutela dei terzi poiché questi, nella normalità dei casi, sono all'oscuro (e non hanno obbligo legale di informarsi) delle questioni riguardanti la regolarità dei soggetti preposti all'esercizio di funzioni pubbliche. Nel conflitto tra l'interesse pubblico alla legittimità dell'azione amministrativa e la tutela dell'affidamento dei terzi, che sulla base dell'apparenza giuridica sono portati a confidare nella legittimazione dei funzionari e nella validità degli atti da loro compiuti, assume maggior rilievo il secondo, sicché i giudici amministrativi ritengono che debbano essere fatti salvi gli atti favorevoli al destinatario. La conclusione è giustificata dalla tutela dell'incolpevole affidamento dei terzi a vantaggio dei quali gli atti sono emessi.

Il Tar fa poi riferimento all'articolo 21-nonies della legge 241/1990, che regola l'annullamento d'ufficio, il cui presupposto necessario è l'interesse pubblico concreto e attuale, «che non è individuato a priori dalla norma – si legge nella sentenza – ma deve ricavarsi attraverso un'attività di comparazione tra l'interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari e dei controinteressati al provvedimento, unitamente alla valutazione della consistenza dell'affidamento ingenerato nei soggetti avvantaggiati dal lasso di tempo trascorso dalla sua adozione».

Nel caso di specie, la motivazione ha fatto genericamente riferimento alla sussistenza di motivi di sicurezza e ordine pubblico, che non è stata ritenuta adeguata e sufficiente, anche in ragione della circostanza che l'amministrazione ha mancato di esporre analiticamente le ragioni che l'hanno spinta a ritenere in concreto prevalente tale interesse pubblico alla rimozione dell'atto rispetto a quello alla sua conservazione vantato dal ricorrente, il quale, facendo affidamento in buona fede sulla validità dei titoli rilasciati, ha proficuamente perseguito il bene della vita per il quale era stato imbastito il procedimento amministrativo.