Niente rotazione in caso di avvalimento con l'appaltatore che sia stato gestore del servizio

Non si applica il criterio di rotazione all'aggiudicatario del servizio che si avvale, utilizzandolo nel ruolo di ausiliario, delle risorse tecnico/economiche dell'appaltatore che sia stato precedente aggiudicatario. È quanto ha stabilito il Tar Lombardia, con la sentenza n. 482/2022.

Il caso
Una stazione appaltante con un'apposita determinazione a contrarre ha indetto una procedura negoziata, preceduta da avviso pubblico, (articolo 1 comma 2 lettera b Dl 76/2020) «per l'affidamento dei servizi cimiteriali».
Fin dall'avviso pubblico, finalizzato a ottenere le candidature su cui poi innestare gli inviti alla successiva competizione, la stazione appaltante ha chiarito che non sarebbero state invitate alla procedura di aggiudicazione «le ditte già invitate e/o risultate affidatarie dell'appalto sotto elencato».
La procedura di aggiudicazione si è conclusa con l'affidamento dell'appalto a una società che aveva partecipato alla competizione insieme a un'impresa ausiliaria che era stata il precedente gestore del servizio. Da qui la successiva impugnazione degli atti con la censura del ricorrente di violazione dei principi/criteri della rotazione e, quindi, dello stesso vincolo declinato, chiaramente, fin dall'avviso pubblico.

La sentenza
Il giudice ha richiamato la norma di riferimento della procedura utilizzata dalla stazione appaltante ovvero la procedura negoziata senza bando con lettera di invito come disciplinata nell'articolo 1, comma 2 del Dl 76/2020 che ha imposto, quale momento propedeutico, la previa consultazione del mercato e l'invito rivolto ad almeno 5 operatori, «nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate».
In virtù del criterio di rotazione, pertanto, si legge in sentenza: «gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente a oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio».
La pretesa del ricorrente esplicitata nel ricorso, però, era quella di estendere la portata applicativa ed escludente dell'obbligo di alternanza anche a un soggetto che, in realtà, risultando solo "ausiliario" dell'aggiudicatario, giuridicamente non poteva essere configurato come partecipante alla competizione.
Una configurazione giuridica, nel senso preteso dal ricorrente, che del resto risulta sconfessata dallo stesso dato normativo come chiarito dall'articolo 89 del Codice dei contratti. Che in particolare al comma 7 ha previsto che la «ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento)».
La precisazione del giudice amministrativo, sul punto, è netta avendo chiarito che non c'è un «addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa» la ditta ausiliaria che essendo stata il precedente gestore si limiti a porre «la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo» quindi, il solo «ruolo di ausiliare in un rapporto di avvalimento».
In questa fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell'invito, e per ipotesi dell'aggiudicazione, non coincide con l'ausiliaria, bensì con la ditta invitata.
Questa riflessione risulta corroborata anche da quanto esplicitato nelle stesse linee guida Anac n. 4, applicabili anche con riferimento alle procedure emergenziali declinate nei decreti semplificazione, in cui si legge che «il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento».
Appare del tutto evidente, pertanto, che il principio/criterio della rotazione non può che riferirsi ai soli inviti e non anche agli avvalimenti.
Anche laddove, prosegue la sentenza, si ipotizzassero condotte finalizzate ad aggirare il principio dell'alternanza, visto che l'Anac ha «individuato fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell'impresa a titolo di ausiliaria nell'avvalimento», ma solo casi in cui l'invito a partecipare e/o l'affidamento (nell'assegnazione diretta) siano disposti nei confronti di chi abbia in precedenza «gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a questi soggetti dall'unitarietà di centro decisionale ai sensi dell'articolo 80 comma 5 lettera m Dlgs 50/2016».
Il quadro normativo, ha concluso il giudice, depone «quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all'istituto dell'avvalimento».