Previsione di spese del personale inadeguata, necessario impugnare immediatamente il bando

La base d'asta insufficiente – nel caso di specie per previsione di spese del personale inadeguata - deve essere considerata alla stregua delle «clausole escludenti» oggetto di immediata impugnazione se, oggettivamente ed in generale, impediscano la partecipazione ad ogni impresa potenzialmente interessata all'appalto. L'operatore economico che si ritiene leso è tenuto, però, a fornire una prova circostanziata di tale impossibilità. Così, il Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 3191/2022.

La vicenda
La ricorrente, in relazione a una gara "ponte" per l'aggiudicazione di un servizio di soccorso sanitario in area extra ospedaliera, ha impugnato la sentenza del primo giudice (Tar Lazio, sezione II, n. 9779/2021) che ha respinto la lamentata incongruità della base d'asta. In particolare, l'operatore ha contestato il calcolo delle spese del personale, operato dalla stazione appaltante, che non ha tenuto conto di contratti di lavoro di più recente sottoscrizione. Secondo il primo giudice, l'appaltatore non era riuscito a fornire la prova della inadeguatezza della base d'asta non tenendo conto, tra gli altri, che «una diversa organizzazione del servizio» avrebbe potuto consentire la partecipazione.
In primo grado la sentenza si è chiusa con la precisazione che solamente «le macroscopiche, evidenti ed illogiche previsioni del valore a base d'asta consentono al giudice amministrativo di intervenire in via preventiva sulla stessa gara». Da qui l'appello con cui si contesta il fatto che le ragioni opposte, in realtà, venivano fondate su precise prove documentali e su una oggettiva elaborazione dei costi, più alti, del personale da impiegare nell'appalto. Circostanza, quindi, che non si sarebbe potuta superare con una mera riorganizzazione del servizio. La tesi contrapposta, della stazione appaltante, si fonda sul mancato l'interesse a ricorrere che si radica solo in caso di partecipazione (nel caso di specie non avvenuta) e, in ogni caso, sul fatto che oramai il ricorso risultava improcedibile venuto meno l'oggetto del contendere visto che la gara era andata deserta. L'appaltatore insiste sulla proseguibilità del giudizio anche per la regolazione delle spese di giudizio.

La sentenza
In premessa il giudice, in ordine al radicamento dell'interesse a ricorrere, rammenta il principio di diritto espresso in Adunanza Plenaria (sentenza n. 4/2018) secondo cui la partecipazione, evidentemente, non è sempre necessaria se insistono clausole immediatamente escludenti e sono tali quelle che «con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico». Secondo la giurisprudenza dominante deve ritenersi clausola «immediatamente escludente» anche una base d'asta «insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l'esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l'esecuzione in perdita». L'onere della prova sulla presenza di clausole immediatamente escludenti ricade sull'operatore economico che deve fornire una prova chiara e documentata. Prova che, al contrario di quanto sostenuto in primo grado, è stata fornita dal ricorrente attraverso «una perizia giurata asseverata» e «tanto basta a rendere ammissibile l'impugnativa».
Infine, il giudice chiarisce che l'illegittimità della legge di gara sussiste solo in presenza di una impossibilità oggettiva e generale che impedisce la partecipazione «a qualsiasi delle imprese operanti nel settore». Dimostrazione, peraltro, anche evincibile dal fatto che la gara risultava andata deserta. Conclusione, quest'ultima, chiarisce il Collegio, che pur non essendo certificata o certificabile, è apparsa «del tutto verosimile secondo l'id quod plerumque accidit, alla luce della diffusa presenza di operatori economici in linea di massima interessati alla partecipazione di gare nel settore del trasporto sanitario d'urgenza, e alla mancata dimostrazione della sussistenza di ragioni in via generale impeditive della partecipazione, diverse dal fattore prezzo stigmatizzato dall'appellante».