Esclusa dalla gara l'impresa che si fa prestare i requisiti gratis (o a prezzo simbolico)
Tar Sicilia: il contratto di avvalimento non remunerativo è sintomatico della scarsa attendibilità dell'impegno assunto dall'impresa ausiliaria
La non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell'impegno negoziale assunto dall'ausiliaria. Su queste basi il Tar Sicilia, Catania, con la sentenza n. 2276/ 2021, ha dichiarato l'invalidità per incongruità, del contratto di avvalimento di requisiti indispensabili di partecipazione alla gara, sull'assunto che il corrispettivo pattuito (solo euro 4.000 per il biennio di svolgimento dell'appalto) non appare per nulla remunerativo per l'ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto induce a dubitare della effettività dell'impegno assunto.
La pronuncia richiama il consolidato orientamento in forza del quale «nelle gare pubbliche d'appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell'ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità» (Cons. Stato, V, 242/2016)».
In sostanza deve escludersi la «mera gratuità» del contratto di avvalimento, in quanto alla luce delle coordinate normative tracciate dal Codice, tale negozio «non può avere causa liberale» e di conseguenza ai fini della regolarità del contratto è indispensabile la pattuizione di un corrispettivo in favore dell'ausiliario, o, in alternativa, la sussistenza di un «interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l'ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni» (Cga 52/2016, Tar Roma 155/2021).
Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa (Tar Firenze 1144/2018). Ciò posto, considerato che il contratto di avvalimento risulta strumentale alla partecipazione ad una procedura di appalto, il vizio del contratto non resta confinato all'interno della pattuizione negoziale tra le parti, ma si estende alle vicende ed agli atti della gara. Motivo per cui il contratto di avvalimento stipulato a titolo gratuito o a fronte di corrispettivo simbolico e non congruo rispetto al valore dei mezzi, risorse e competenze prestate a favore di altro soggetto, qualora non sia supportato da un valido ed evidente interesse "alternativo", deve ritenersi irrimediabilmente viziato, e tale patologia pregiudica il possesso dei requisiti del concorrente che si è avvalsa del prestito ed inficia l'offerta.
Ciò perché «l'onerosità del contratto è ritenuta indice dell'effettiva concessione delle risorse da parte dell'ausiliaria in favore della concorrente» e di conseguenza, in mancanza di corrispettivo o di un valido interesse patrimoniale o non patrimoniale dell'ausiliaria che giustifichi il contratto privo di contenuto economico la disponibilità di risorse e competenze concessa ad altro soggetto ai fini dell'acquisizione dei requisiti di partecipazione ad una gara, deve ritenersi «meramente formale» (Tar Roma 155/2921), poiché non sussistono motivi idonei a giustificare l'assunzione degli oneri e delle responsabilità connessi al contratto di avvalimento e al prestito di mezzi, personale e know how in assenza di una qualsivoglia forma di valido corrispettivo, di natura economica o non economica.
Sulla base di tali considerazioni il Tribunale ha dichiarato incidentalmente nullo il contratto di avvalimento in forza del quale l'ausiliaria ha posto a disposizione di un concorrente alla gara d'appalto controversa una consistente flotta di mezzi e di risorse umane, di cui quest'ultimo era privo, «a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l'intero biennio di durata dell'appalto», sull'assunto che «l'enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti» contrattuali induce a configurare il negozio come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso. Da ciò discende l'illegittimità dell'ammissione in gara e dell'aggiudicazione dell'appalto al concorrente che ha irregolarmente acquisito requisiti di partecipazione indispensabili, di cui era sprovvisto.
