La Pa va a caccia di immobili da affittare? Per il Tar va considerata come un privato

Una pubblica amministrazione che intenda prendere in locazione un immobile per lo svolgimento delle proprie attività istituzionali agisce come un soggetto privato, secondo le regole proprie dell'autonomia negoziale. La connotazione privatistica della sua azione non viene in alcun modo alterata per il fatto che la stessa, ai fini della selezione dell'immobile da locare, abbia proceduto con un avviso pubblico indirizzato a raccogliere possibili offerte.
Di conseguenza, tutte le controversie che attengono all'attività di selezione dell'immobile riguardano diritti soggettivi e sono conseguentemente di competenza del giudice ordinario. Tra tali controversie rientra anche quella relativa al rifiuto dell'amministrazione di stipulare il contratto di locazione anche quando, a seguito di avviso pubblico, sia pervenuta un'offerta conforme ai contenuti indicati nello stesso.

Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. II quater, 28 settembre 2022, n. 12272, con una pronuncia che riguarda una tematica di significativo interesse per le amministrazioni pubbliche. La ricerca di immobili da condurre in locazione è infatti prassi cui gli enti pubblici ricorrono con una certa frequenza, e rispetto alla quale è esigenza sentita quella di avere in quadro di regole certe entro cui operare. Sotto questo profilo la pronuncia del Tar Lazio appare netta nelle sue conclusioni. E tuttavia le stesse non risultano convincenti, alla luce delle previsioni contenute nel Codice dei contratti pubblici.

Il fatto
La Città Metropolitana di Roma Capitale aveva pubblicato sul proprio sito on line un Avviso pubblico finalizzato alla all'acquisizione in locazione di un immobile destinato allo svolgimento della propria attività istituzionale (nel caso specifico la sede di un istituto scolastico). A fronte dell'unica offerta pervenuta l'amministrazione aveva deciso di rifiutare la stipula del contratto di locazione, esternando tale volontà con apposita nota dirigenziale. L'offerente impugnava tale nota davanti al giudice amministrativo chiedendone l'annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere, con relativa domanda di risarcimento del danno. Il Tar Lazio si esprimeva con una sentenza in forma semplificata, come tale molto sintetica e con motivazioni estremamente ridotte.

La sentenza si basa sulla ritenuta fondatezza dell'eccezione di carenza di giurisdizione in capo al giudice amministrativo. Tale conclusione viene raggiunta accogliendo l'argomento dirimente secondo cui la pubblica amministrazione nel procedere alla locazione di immobili funzionali alla propria attività istituzionale agisce secondo le regole del diritto privato. Ciò anche nel caso in cui abbia per propria scelta discrezionale avviato una procedura con Avviso pubblico per la selezione dell'immobile.Di conseguenza ogni controversia attinente la fase precontrattuale attiene a dirittit soggettivi, rientrando quindi nella giurisdizione del giudice ordinario.

Il precedente della Cassazione
Il Tar Lazio, nel giungere alle conclusioni indicate, ha ripreso una precedente pronuncia della Corte di Cassazione, risalente nel tempo. Con la sentenza delle Sezioni Unite n. 14185 dell'8 luglio 2015 la Corte si era pronunciata su una vicenda per molti aspetti sovrapponibile a quella in esame. La pronuncia è tuttavia maggiormente articolata rispetto alla decisione del giudice amministrativo, e consente di valutare qualche argomento in più posto a sostegno della tesi accolta, funzionale a meglio analizzare la tematica e i profili critici che vi sono connessi.

Nel caso affrontato dalla Cassazione una Asl aveva svolto una procedura, avviata con avviso pubblico, per l'individuazione di un immobile da prendere in locazione per adibirlo a propria sede territoriale. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione, un diverso operatore che aveva presentato offerta aveva presentato ricorso straordinario al Capo dello Stato e successivamente aveva impugnato la delibera di aggiudicazione davanti al giudice amministrativo a fini risarcitori. Il Tar Campania aveva respinto il ricorso ritenendo di essere privo di giurisdizione per pronunciarsi sulla controversia. Ciò sulla base della considerazione che il contratto di locazione di immobili non rientrerebbe tra quelli per i quali sussiste l'obbligo di svolgere una procedura a evidenza pubblica ai fini della relativa conclusione, non essendo peraltro riconducibile alla nozione di appalto di fornitura o servizi. Di conseguenza, la scelta del tutto facoltativa dell'ente pubblico di avviare una procedura previa avviso pubblico si risolveva esclusivamente in una modalità di svolgimento dell'attività pre-contrattuale, che tuttavia non era idonea a incidere sul riparto di giurisdizione in quanto non mutava la natura privatistica di tale attività.

Questa decisione ha successivamente trovato conferma ad opera della Corte di Cassazione. Quest'ultima ha particolarmente valorizzato l'argomento relativo alla diversità della locazione rispetto all'appalto. Il contratto di locazione, per sua natura, presenta caratteri che lo differenziano nettamente sia dall'appalto di fornitura che dall'appalto di servizi. Rispetto alla fornitura, da un lato l'immobile non passa nel patrimonio del conduttore, dall'altro, la causa giuridica si sostanzia nel godimento temporaneo di un bene; entrambi elementi che non si rinvengono nella fornitura di beni. Quanto alla diversità rispetto all'appalto di servizi, questa è resa evidente dal fatto che il locatore non svolge alcuna prestazione a favore del conduttore, non potendosi considerare tale la messa a disposizione dell'immobile.

La netta diversità del contratto di locazione rispetto all'appalto di fornitura o servizi comporta, anche secondo la Cassazione, che la relativa conclusione non debba necessariamente essere preceduta da una procedura a evidenza pubblica, da svolgere ai sensi della normativa sui contratti pubblici. La scelta eventuale di indire una procedura avviata con un avviso pubblico resta una facoltà dell'amministrazione, che certamente non è idonea a mutare la natura privatistica che caratterizza l'attività finalizzata alla conclusione del contratto di locazione. Naturale conseguenza è che i soggetti coinvolti in tale attività – amministrazione e operatore privato – risultano titolari di diritti soggettivi, e le relative controversie appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

Appalto e locazione
L'intero iter argomentativo accolto dalla Cassazione si basa dunque sulla ritenuta diversità tipologica della locazione rispetto all'appalto. Tuttavia è proprio questo l'elemento critico del ragionamento svolto che fa dubitare della correttezza attuale delle conclusioni raggiunte in relazione a un quadro normativo che ha subito modifiche ripetto all'epoca in cui la stessa Cassazione si è pronunciata. Ci si riferisce nello specifico alla previsione contenuta all'articolo 17, comma 1, lettera a) del D.lgs. 50/2016. Tale previsione ricomprende nell'ambito degli appalti esclusi dall'applicazione delle norme del D.lgs. 50 quelli aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati o altri beni immobili. In questo modo sembra tuttavia che il legislatore, al di là della differenza tipologica tra contratto di locazione e contratto di appalto, abbia equiparato ai fini del relativo affidamento gli appalti alle locazioni.

Se infatti queste ultime vengono ricomprese tra gli appalti esclusi, ciò significa che ai fini dell'applicazione della normativa pubblicistica sulla scelta del contraente, le locazioni vengono considerate appalti (sia pure per escluderle dall'applicazione integrale della disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici).

Questa previsione del D.lgs. 50 riproduce peraltro una disposizione analoga contenuta nella Direttiva 2014/24/UE. Ciò rende evidente una diversità di prospettiva tra ordinamento nazionale ordinamento comunitario. Mentre per il primo rimane la netta diversità sotto il profilo civilistico tra contratto di appalto e contratto di locazione, per il secondo – e ai soli fini della scelta del contraente – questa diversità viene sostanzialmente annullata. Ne consegue che ai sensi del D.lgs. 50 la locazione rientra tra gli appalti esclusi. Ma per tutti gli appalti esclusi vale la previsione contenuta nell'articolo 4, secondo cui il relativo affidamento deve avvenire nel rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Il quadro normativo attuale così ricostruito porta quindi a porre la questione in termini diversi da quelli prospettati dalla Corte di Cassazione e dal Tar Lazio. Si tratta infatti di stabilire se l'obbligo di scegliere il contraente dei contratti di locazione nel rispetto dei principi indicati abbia delle conseguenze ai fini di definire il regime giuridico che caratterizza l'azione della pubblica amministrazione. Non sembra possa essere messo in dubbio che le conseguenze vi siano. L'obbligo di osservare i principi generali propri della contrattualistica pubblica appare di per sé idoneo a connotare l'attività dell'amministrazione in termini pubblicistici.

In sostanza, nel momento in cui il legislatore ha imposto che la scelta del contraente dei contratti esclusi – e quindi anche del contratto di locazione – debba avvenire nel rispetto dei principi indicati, la relativa attività contrattuale viene sottratta a un ambito privatistico e ricondotta in un ambito pubblicistico. In questo senso appaiono da rivisitare le conclusioni cui era a suo tempo giunta la Corte di Cassazione e, conseguentemente, la decisione del Tar Lazio non appare convincente. Si deve infatti ritenere che nell'attuale quadro normativo la selezione del contraente di un contatto di locazione rientri nell'azione di tipo pubblicistico dell'amministrazione e che le relative controversie siano conseguentemente di competenza del giudice amministrativo.