Partecipate, l'operazione straordinaria non elude l'evidenza pubblica nella selezione del partner industriale privato

La sentenza n. 6213/2021 del Consiglio di Stato è destinata a produrre un significativo impatto sull'universo delle partecipate pubbliche, e in particolar modo sull'operatività delle società detenute dagli enti locali. La pronuncia, intervenendo in materia di disciplina applicabile alle operazioni di natura straordinaria che coinvolgono le società a partecipazione pubblica territoriale, enuncia un principio di diritto ispirato al canone della prevalenza della sostanza sulla forma e volto alla salvaguardia delle regole pubblicistiche sottese alla selezione del partner industriale privato.

La fattispecie
La decisione prende in esame una complessa operazione straordinaria proposta da una società multiutility a totale partecipazione da parte di enti locali, con maggioranza assoluta posseduta da un unico Comune, la quale, insieme alle sue controllate, risulta attiva nei settori del gas naturale, dell'energia elettrica e termica, del teleriscaldamento e gestione calore, nonché nei settori dell'illuminazione pubblica e dell'igiene urbana.
Al fine di aumentare la competitività sui mercati d'interesse, rafforzare l'operatività e incrementare il presidio territoriale, viene delineato un progetto di aggregazione e partnership industriale con una società a partecipazione mista pubblico-privata quotata in borsa, a capo di un gruppo aziendale operante anch'esso nei settori del gas naturale e dell'energia elettrica, del teleriscaldamento e dell'ambiente, oltre che del ciclo idrico integrato, sintetizzabile nella seguente articolazione tecnica: a) scissione parziale di un ramo d'azienda appartenente a una società del gruppo privato; b) conferimento di tale ramo d'azienda nella partecipata pubblica locale; c) modificazione, all'esito del conferimento e della riparametrazione del valore unitario delle azioni ordinarie della conferitaria, della compagine sociale della partecipata locale con diluizione della partecipazione pubblica e assegnazione di azioni al nuovo socio privato conferente; d) stipula di accordi parasociali ai fini della nomina dei componenti del consiglio di amministrazione e dell'amministratore delegato, con sottoposizione della società pubblica locale e delle sue controllate all'attività di direzione e coordinamento del partner privato.

Contesto normativo di riferimento
Contemplando una regolamentazione di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica, il Testo unico delle partecipate (Dlgs 175/2016) non contiene una disciplina positiva dedicata specificamente alle operazioni straordinarie d'impresa, rinviando alla normativa societaria di diritto comune.
Nonostante questo approccio legislativo confermi la natura essenzialmente privatistica delle società pubbliche, il Collegio giudicante osserva, per un verso, che il Tusp non ignora del tutto le operazioni straordinarie, con richiami disseminati in diverse disposizioni a trasformazione, variazione del capitale sociale, fusione e scissione, e, per altro verso, che non è escluso che esse assumano caratteri peculiari tali da legittimare la sottoposizione a un regime di vincolo pubblicistico. Come nel caso di fusioni e scissioni che, per la complessità dell'operazione di ristrutturazione concretamente congegnata, determinino anche mutamento del modello organizzativo, costituzione di un nuovo ente o allargamento della compagine sociale, specie con coinvolgimento di soggetti privati.

Principio di diritto sostanzialistico
Nel motivare la sentenza, i magistrati di Palazzo Spada sanciscono il principio di diritto secondo cui, alla luce del vigente quadro legislativo, la scelta tra l'assoggettamento dell'operazione straordinaria al regime interamente privatistico o l'applicazione dei previsti vincoli pubblicistici dipende dall'accertamento in concreto degli effetti sostanziali realizzati dall'operazione. Ne deriva il logico corollario che, pur difettando formalmente – come nel caso di specie – la ricorrenza delle ipotesi di cessione di partecipazioni pubbliche o costituzione di società mista, l'annacquamento della partecipazione pubblica locale totalitaria e l'ingresso strutturato del socio privato nella compagine impongono, nel rispetto dei parametri di concorrenza e par condicio, l'obbligo di selezionare il partner industriale attraverso una procedura competitiva a evidenza pubblica tra i potenziali operatori economici interessati, a tutela della massima valorizzazione economica delle azioni pubbliche assegnate a terzi.