Appalti, sulle migliorie o varianti progettuali la commissione di gara ha ampi margini di discrezionalità

Considerato che non esistono specifiche prescrizioni normative che definiscono il concetto di miglioria e/o di variante progettuale, il confine tra le due categorie deve essere identificato nella alterazione delle caratteristiche strutturali delle specifiche tecniche poste a base di gara, e la riconduzione delle proposte progettuali nell'ambito delle varianti o delle semplici migliorie è affidata all'apprezzamento della Commissione valutatrice, connotato da ampi margini di discrezionalità tecnica, che legittimano un limitato sindacato discrezionale nel merito delle valutazioni, a meno che non risultino palesemente inficiate da macroscopici errori o travisamenti di fatto, da illogicità di inquadramento o qualificazione o da irragionevolezza manifesta. A ricordarlo è il Consiglio di Stato, Sezione V, nella pronuncia del 20 giugno 2022 n.5021.

Nell'ambito delle gare di appalto da aggiudicarsi attraverso il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa le soluzioni migliorative del progetto posto a base di gara si differenziano dalle varianti perché si configurano come integrazioni, precisazioni e migliorie che lo rendono più rispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali dell'opera da realizzare e delle prestazioni richieste. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, ammissibili solo se il bando di gara ne autorizza l'esperibilità ed individua i limiti ed i requisiti minimi di ammissibilità, e se la stazione appaltante verifica espressamente che l'opera proposta dal concorrente, pur costituendo un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, rientra tuttavia nei limiti individuati dalla legge di gara.

In particolare le varianti non consentite consistono in caratteristiche ulteriori rispetto alle specifiche tecniche previste negli atti di gara, opere aggiuntive interventi che modificano in senso quantitativo e/o qualitativo l'identità strutturale e/o funzionale delle prestazioni oggetto dell'appalto, con il risultato di alterarne il contenuto e di falsare il confronto concorrenziale, mentre le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni o specifici aspetti tecnici dell'offerta che il bando di gara lascia aperti a diverse soluzioni, e si traducono in modifiche che non incidono sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara.

Si tratta di accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione in senso estetico e/o prestazionale delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, che non ne modifichino sostanzialmente caratteristiche, identità e dimensioni, e come tali risultano compatibili con il divieto di cui all'art. 95, comma 14 bis, del codice appalti, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793 e Id., sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; Id., sez. V, 21 giugno 2021, n. 4754; Id., sez. V, 3 marzo 2021, n. 1808; Id., sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080; Id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 282, cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 696)).
In considerazione della natura di modifiche "interne" al progetto originario che ne determinano lo sviluppo delle caratteristiche essenziali, le proposte migliorative risultano compatibili con le prescrizioni di cui all'art. 95, comma 14 bis, Dlgs n. 50/2016, non incidono sulla rispondenza all'interesse pubblico e non comportano alcuna alterazione dell'equilibrio concorrenziale, e pertanto non è necessario che su tali modifiche venga conseguito l'assenso della stazione appaltante.

Al contrario le varianti modificano le specifiche tecniche prefigurate dal bando di gara ed alterano il perimetro di discrezionalità nella formulazione delle proposte dei concorrenti e la simmetria tra le offerte, turbando l'assetto competitivo tra i partecipanti alla gara. In ragione di ciò si rivela indispensabile che la stazione appaltante ne valuti espressamente la rispondenza all'interesse pubblico e il rispetto della par condicio tra i partecipanti.
Attraverso questo regime «si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell'art. 59 del ‘Codice'), l'aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura. Pertanto, le uniche opere aggiuntive non valutabili ai fini dell'attribuzione del punteggio sono quelle che rappresentano un elemento estraneo all'ordinario sviluppo dell'opera per come essa è definita dall'Amministrazione nella lex specialis di gara» (Tar Venezia, Sez. I, 26/08/2019 n. 938).
Di conseguenza le varianti che modificano le specifiche tecniche prefigurate dal bando di gara non possono essere valutate ai fini dell'attribuzione di punteggio aggiuntivo, ma non inficiano l'offerta tecnica nel suo complesso.

Ciò posto, considerata l'ampia discrezionalità della stazione appaltante in ordine alla qualificazione e valutazione delle offerte, il sindacato giurisdizionale sulle relative decisioni può essere esercitato esclusivamente con riferimento ai criteri di valutazione dell'offerta tecnica e alla valutazione ab extrinseco della congruità della riconduzione delle proposte migliorative ai criteri della legge di gara. Al riguardo la pronuncia precisa che deve ritenersi esente da emergenti errori o travisamenti del fatto tecnico, o da manifeste illogicità la valutazione della commissione che argomenti con coerenza logica e linearità che «le caratteristiche dell'infrastruttura oggetto di affidamento appaiono complessivamente conformi, anche sotto il profilo delle modalità esecutive, a quelle poste a base di gara e non tali da modificare né gli obiettivi prestazionali del programmato intervento, né la tecnica costruttiva».