Illegittimo il maxi appalto in house da 317 milioni assegnato da Aspi a Pavimental

Per i concessionari autostradali che hanno avuto in gestione una infrastruttura senza una gara, l'obbligo di esternalizzare parte dei lavori permane anche dopo il venir meno dell'articolo 177 del codice appalti (per incostituzionalità); tale obbligo non può essere assolto né attraverso il subappalto, né mediante un affidamento diretto a società collegata, ma solo attraverso una procedura di evidenza pubblica. Con questa motivazione il Tar Toscana (con la pronuncia n.804/2022, pubblicata il 16 giugno) ha accolto il ricorso di Consorzio Medil contro la decisione di Autostrade per l'Italia di assegnare alla controllata Pavimental l'esecuzione di un lotto di oltre 317 milioni per la realizzazione della terza corsia della A1 tra Firenze Sud e Incisa, dopo aver revocato la precedente gara bandita per realizzare l'opera.

La decisione di affidare direttamente l'esecuzione a Pavimental è stata presa da Aspi nel corso di un contenzioso sorto a valle della iniziale gara con cui il concessionario ha messo a bando il maxi intervento in territorio toscano. Consorzio Medil era risultato primo in graduatoria ma era stato poi escluso per una vicenda legata alla esclusione di un operatore del raggruppamento. Ne è sorto un contenzioso al termine del quale le ragioni del ricorrente sono state riconosciute legittime dal Consiglio di Stato, facendo maturare in capo al Consorzio il diritto a essere riammesso alla gara. Tuttavia, prima della conclusione della causa, Autostrade per l'Italia ha ritenuto che ci fossero i presupposti per realizzare l'opera attraverso l'affidamento alla controllata Pavimental, e ha dunque revocato la gara avviata in precedenza. Da qui il ricorso del Consorzio Medil, che ha impugnato l'atto di revoca.

Obbligo di gara per i concessionari di beni pubblici
Il Tar Toscana ha riconosciuto le ragioni dell'operatore economico, giudicando illegittima la revoca di Aspi. «La decisione di Aspi di revocare la procedura ad evidenza pubblica per affidare in via diretta i lavori in oggetto alla società collegata Pavimental - spiegano i giudici della Seconda Sezione del tribunale amministrativo della Toscana - non appare rispettosa degli obblighi di affidamento esterno mediante procedura di gara che - quantomeno con riferimento ai lavori in questione, finalizzati alla realizzazione di un'opera pubblica destinata a restare in titolarità del demanio - devono ritenersi tuttora vigenti in capo ad Aspi nonostante la declaratoria d'incostituzionalità dell'art. 177». «Né tale scelta di Aspi - aggiungono i giudici - appare rispettosa, più in generale, dei principi concorrenziali, se si considera che Pavimental è un operatore economico che agisce liberamente sul mercato, in posizione di terzietà rispetto ad Aspi e in concorrenza con il Consorzio Medil odierno ricorrente». Sia per i concessionari di costruzione e gestione di opere pubbliche, sia per i concessionari di un servizio pubblico (articolo 1, comma 2, lettere c) e d) del codice) «non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l'esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di appalti di lavori». Tale obbligo, aggiungono i giudici non può invece ritenersi soddisfatto né mediante il ricorso al subappalto (articoli 174 e 105 del Codice dei contratti), e «neppure per mezzo dell'affidamento diretto ad impresa collegata; infatti, solo per i concessionari operanti nei settori speciali, l'art. 7 del Codice dei contratti prevede una deroga agli obblighi di evidenza pubblica».

Caro materiali, l'insostenibilità dell'offerta non sia un alibi
La sentenza contiene anche un altro principio interessante che attiene alla questione del caro materiali. Aspi aveva infatti motivato la revoca e il riaffidamento diretto a Pavimental anche affermando che l'aumento del costo delle materie prime «renderebbe "non più attuale né conveniente il ribasso offerto dai concorrenti"». Anche questa motivazione, a giudizio del Tar, non regge: «né appare convincente l'adombrata sopraggiunta insostenibilità delle offerte di gara, in ragione di un aumento dei prezzi solo genericamente asserito - osservano i giudici - considerato che l'offerta presentata dal r.t.i. Medil è stata già sottoposta a puntuale verifica di congruità con esito pienamente positivo, e che comunque lo stesso ha confermato i prezzi offerti e la sua piena la disponibilità ad ogni ulteriore verifica».