Parere di precontenzioso dell'Anac non vincolante se le parti non hanno acconsentito a quanto stabilisce
La mancata impugnazione del parere non rende di per sé inammissibile la sola impugnativa dell'atto applicativo
Il parere di precontenzioso dell'Anac non è vincolante per le parti che non hanno previamente acconsentito ad attenersi a quanto da esso stabilito, perché esprime una manifestazione di giudizio priva di aspetti di autonoma lesività e, dunque, è inidoneo ad arrecare un vulnus diretto nella sfera del destinatario. Non è, pertanto, autonomamente impugnabile, salvo che integri per relationem la motivazione del provvedimento finale, che dispone in senso pregiudizievole. Tuttavia, la mancata impugnazione del parere, unitamente al documento che lo recepisce, non rende di per sé inammissibile la sola impugnativa dell'atto applicativo. Lo ha stabilito il Consiglio di stato con la sentenza n. 1621/2022.
Il fatto
Un operatore economico, aggiudicatario dell'appalto per i lavori di un parcheggio interrato, si è visto revocare l'affidamento da parte della società che ha bandito la gara, concessionaria di un ente locale per la costruzione e gestione del parcheggio stesso. La revoca è motivata da una interpretazione sull'inapplicabilità dell'istituto dell'interpello, contenuta in un parere dell'Anac richiesto dal Comune, alle cui risultanze lo stesso si era previamente vincolato e che aveva poi imposto alla società partecipata, quale condicio sine qua non per la prosecuzione del rapporto concessorio.
La decisione
La ditta si è rivolta, quindi, al Tar sostenendo che la vera motivazione della revoca è la volontà di non porsi in contrasto con l'ente locale concedente, per evitare un contenzioso, e non il rispetto del parere espresso da Anac, che, in quanto non vincolante nei confronti della società, non può rappresentare adeguata motivazione del provvedimento di secondo grado. Il Tar però, accogliendo l'eccezione della parte resistente, ha dichiarato inammissibile il ricorso anche per mancata impugnazione della delibera dell'Anac, costituente il presupposto motivatorio del provvedimento di revoca. Da qui il successivo ricorso al Consiglio di Stato.
Il parere facoltativo non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui determina una lesione della posizione giuridico-soggettiva dell'interessato da parte dell'organo istituzionale competente a intervenire sulla situazione concreta.
L'impugnabilità del parere Anac non vincolante, in quanto atto presupposto rispetto al provvedimento finale di cui integra la motivazione, non impedisce, comunque, secondo i giudici di secondo grado, la legittima impugnativa del solo atto conclusivo del procedimento, potendo eventualmente riflettersi su una carenza di motivazione.
Il Consiglio di Stato, pertanto, contrariamente alle conclusioni dei giudici di prime cure, ha ammesso il ricorso, che, però, ha rigettato nel merito.
Sebbene il parere di precontenzioso dell'Anac sia vincolante solo per l'ente locale, la società che ha indetto la gara, riscontrando l'ottemperanza al parere stesso come presupposto per la prosecuzione del rapporto concessorio, lo ha recepito, e ha adottato legittimamente, in autotutela, il provvedimento revocatorio di secondo grado nei confronti del ricorrente aggiudicatario, motivando le ragioni di superiore interesse pubblico al sollecito completamento dei lavori di realizzazione del parcheggio, di fronte alle quali le aspettative del ricorrente devono essere considerate recessive.
