Appalto integrato, nessuna esclusione automatica del progettista che ha lavorato al definitivo

Ai fini dell'affidamento di un appalto integrato la circostanza che nel raggruppamento risultato aggiudicatario sia stato designato per la redazione del progetto esecutivo un progettista che ha partecipato alla precedente fase di elaborazione del progetto definitivo posto a base di gara non costituisce di per sè causa di esclusione dalla procedura del raggruppamento medesimo. Infatti, la norma di riferimento (articolo 24, comma 7, D.lgs. 50/2016) non configura un'esclusione automatica nel caso in cui il progettista facente parte del raggruppamento abbia svolto una pregressa attività progettuale in relazione al medesimo intervento. Piuttosto che una causa automatica di esclusione la norma richiamata determina un'inversione normativa dell'onere della prova, il cui assolvimento consente di evitare l'esclusione.

Così si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. V, 1 luglio 2022, n.5499, che ribadisce con chiarezza alcuni principi già in passato affermati dalla giurisprudenza, e che risultano di rinnovata attualità ai fini di un corretto utilizzo dell'appalto integrato. Principi che portano a valutare il regime di incompatibilità dei progettisti in relazione a tale istituto secondo criteri relativi e concreti, piuttosto che sulla base di un'impostazione astratta e assoluta. In estrema sintesi, l'incompatibilità deve ritenersi effettivamente sussistente e deve quindi portare all'esclusione del concorrente che abbia al suo interno un progettista "incompatibile" nella misura in cui possano risultare effettivamente alterati, attraverso un'indagine degli elementi concreti, i principi di par condicio e di pari concorrenzialità tra i partecipanti alla gara.

Il fatto
La Città Metropolitana di Roma Capitale aveva indetto una procedura negoziata ai sensi del Decreto legge 76/2020 (Decreto semplificazioni) per l'affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori relativi all'adeguamento sismico di un istituto scolastico. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente terzo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base del ricorso veniva proposto il motivo fondamentale secondo cui sia il raggruppamento aggiudicatario che quello secondo classificato avrebbero dovuto essere esclusi in quanto avevano entrambi designato quale progettista incaricato della redazione del progetto esecutivo soggetti che avevano già collaborato alla redazione della progettazione definitiva dell'intervento. Il motivo di ricorso è stato accolto dal Tar Lazio, che ha quindi annullato il provvedimento di aggiudicazione. Sia il raggruppamento aggiudicatario che l'ente committente hanno impugnato la sentenza di primo grado davanti al Consiglio di Stato.

Gli appellanti hanno censurato la sentenza del primo giudice evidenziando come la stessa abbia ritenuto in maniera apodittica e non provata che i progettisti designati dai concorrenti avrebbero verosimilmente avuto – in virtù della loro attività progettuale pregressa - una conoscenza privilegiata di alcuni elementi progettuali, tale da metterli in una condizione di vantaggio rispetto agli altri progettisti coinvolti nella gara. Gli stessi appellanti ricordano come le Linee guida Anac n.1 del 2016 abbiano chiaramente indicato che la presunta posizione di vantaggio del progettista che - designato per la redazione del progetto esecutivo - abbia in precedenza collaborato per la redazione del progetto definitivo del medesimo intervento, è superabile dall'ente appaltante con due specifici accorgimenti. Da un lato, mettendo a disposizione di tutti i concorrenti le medesime informazioni già acquisite in precedenza dal progettista che ha collaborato al progetto definitivo; dall'altro, prevedendo un termine congruo ai fini della presentazione delle offerte.

Secondo gli appellanti entrambi gli accorgimenti sarebbero stati posti in essere nel caso di specie. Di conseguenza, l'asserita asimmetria informativa affermata dal giudice di primo grado rappresenterebbe una mera petizione di principio, non suffragata da alcuna analisi del caso concreto. Né può essere considerato elemento a supporto di tale asimmetria informativa il fatto che in sede di valutazione dell'offerta il raggruppamento aggiudicatario abbia avuto punteggi elevati, trattandosi di circostanza autonoma e successiva che in alcun modo può essere ricollegata a una presunta posizione di privilegio del progettista designato. Sulla base delle richiamate considerazioni il raggruppamento aggiudicatario ha contestato anche la parte della sentenza del Tar che ha affermato la violazione da parte dello stesso dell'obbligo dichiarativo di cui all'articolo 80, comma 5, lettera d) del D.lgs. 50, avente ad oggetto la segnalazione di un conflitto di interessi da parte del concorrente. E ciò per il semplice motivo che nessun conflitto di interessi era ipotizzabile. A corredo di queste argomentazioni, l'ente appaltante ha infine sottolineato come l'offerta tecnica è di per sé autonoma dal progetto definitivo, cosicché anche sotto questo ulteriore profilo nessun vantaggio può essere configurato in capo al progettista che abbia contribuito alla redazione del richiamato progetto.

L'incompatibilità del progettista tra progetto esecutivo e definitivo
Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, riformando quindi la sentenza di primo grado. L'analisi svolta dal giudice amministrativo si è incentrata sulla previsione contenuta all'articolo 24, comma 7 del D.lgs. 50, che disciplina l'ipotesi in questione. La norma stabilisce in termini generali che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti messi a base di gara non possono concorrere al successivo affidamento degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Il rigore di questo principio viene tuttavia attenuato dalla previsione immediatamente successiva, secondo cui il divieto di partecipazione non si applica se i progettisti dimostrano che l'esperienza acquisita nello svolgimento della pregressa attività di progettazione non è idonea a determinare un vantaggio a loro favore che possa falsare il libero gioco della concorrenza. La giurisprudenza ha chiarito che la ratio della disposizione è in primo luogo riconducibile alla volontà di preservare la funzione pubblicistica della progettazione, evitando che il progettista possa privilegiare il suo specifico interesse elaborando un progetto definitivo che meglio si addice alle caratteristiche che lo stesso potrebbe recepire in sede di progetto esecutivo.

Ma altrettanto importante è l'altra motivazione che giustifica la norma. Essa va individuata nella necessità di evitare che il confronto competitivo possa essere falsato in relazione al maggior bagaglio informativo che il soggetto che ha redatto la progettazione definitiva può avere rispetto agli altri progettisti che partecipano alla successiva gara. Proprio alla luce di quest'ultimo profilo la stessa norma introduce tuttavia l'elemento di attenuazione sopra ricordato. La potenziale incompatibilità del progettista – in quanto da un lato ha redatto il progetto definitivo e dall'altro è designato per la redazione di quello esecutivo – non è automaticamente e necessariamente causa di esclusione del raggruppamento cui il progettista partecipa. Vi è piuttosto un regime di inversione normativa dell'onere della prova, in base al quale il progettista – e il raggruppamento di cui fa parte – ha l'onere di dimostrare che l'esperienza acquisita nello svolgimento del precedente incarico di redazione della progettazione definitiva non ha determinato un vantaggio informativo tale da falsare la concorrenza con gli altri concorrenti.

E la possibilità di fornire tale prova – che opera come un'esimente dell'incompatibilità presunta – deve necessariamente essere riconosciuta al soggetto interessato. In sostanza la disposizione in esame non detta un divieto assoluto e astratto, ma configura un regime articolato in cui tale divieto può essere superato dimostrando che in concreto il progettista non gode di una posizione di vantaggio conseguente alla sua attività progettuale pregressa: detto altrimenti vi è una previsione normativa suscettibile di prova contraria da parte del soggetto interessato.

La prova della insussistenza dell'incompatibilità
Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che la prova contraria sia stata effettivamente fornita e che conseguentemente non operi il regime di incompatibilità del progettista designato nell'ambito del raggruppamento aggiudicatario, che quindi non andava escluso dalla gara. In particolare, l'ente committente ha puntualmente indicato gli elementi idonei a superare la presunzione normativa di incompatibilità. Tali elementi sono sostanzialmente riconducibili a due circostanze: a) l'ente appaltante ha messo a disposizione di tutti i concorrenti l'insieme completo degli elaborati tecnici in formato editabile; b) è stato differito il termine finale di presentazione delle offerte, consentendo così a tutti i concorrenti di usufruire di un adeguato periodo temporale per l‘esame della documentazione e l'elaborazione delle offerte.

Secondo il giudice amministrativo la combinazione di questi due elementi – che sono peraltro in linea con le indicazioni contenute nelle Linee guida Anac n.1/2016 - è idonea a neutralizzare l'ipotetico vantaggio informativo di cui l'autore della progettazione definitiva potrebbe disporre in sede di gara essendo stato designato quale redattore della progettazione esecutiva. Peraltro, a fronte di tali elementi, sarebbe stato onere del ricorrente dimostrare in sede di giudizio che gli stessi non erano idonei a superare la presunzione di incompatibilità. Né tale onere può considerarsi assolto per la sola contestazione in merito alla mancata messa a disposizione del file editabile contente il modello di calcolo, non essendo stata data evidenza dell'effettiva indispensabilità di tale file ai fini del superamento della ritenuta asimmetria informativa.

In definitiva, nessun concreto elemento è stato fornito dal ricorrente che possa considerarsi idoneo a contrastare gli elementi contrari forniti dall'ente appaltante e che dimostrano come sia stata annullata qualunque posizione di vantaggio astrattamente correlata alla pregressa attività di progettazione. Con la conseguenza ultima che non ricorrevano le condizioni per escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario che aveva designato per la redazione della progettazione esecutiva il progettista che aveva svolto la richiamata attività progettuale pregressa.