Rotazione anche nel sopra-soglia per procedure senza bando ma la stazione appaltante deve valutare attentamente

Nel soprasoglia comunitario, in caso di utilizzo di procedure eccezionali senza bando, il criterio di rotazione, pur applicabile, si atteggia diversamente rispetto al sottosoglia comunitario in cui l'effetto preclusivo, per il vecchio affidatario e i soggetti già invitati, appare quasi automatico. In questo senso la sentenza del Tar Veneto, sezione II, n. 456/2022.

La procedura negoziata senza bando
La prima questione sollevata dal ricorrente ha riguardato l'utilizzo della procedura negoziata senza bando ex articolo 63 del Codice e, in particolare, la carenza dei motivi legittimanti. La procedura negoziata senza pubblicazione di bando consentita, come nel caso di specie, anche nel sopra-soglia esige infatti la ricorrenza di motivi particolari, che non consentono quindi l'esperimento del procedimento ordinario, sempre che non siano imputabili alla stazione appaltante.
Nel caso in esame, semplificando, le motivazioni erano sostanzialmente riferibili agli annullamenti giudiziali delle gare pregresse che mettevano a rischio la possibilità di acquisire le prestazioni (servizio vitto per istituti penitenziari).
Secondo il ricorrente dette situazioni non potevano configurarsi come ragioni imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante
Il giudice, respingendo l'assunto, puntualizza invece come non possa «essere generalizzata l'affermazione, sostenuta dalla parte ricorrente, alla stregua della quale la possibile insorgenza di contenziosi giudiziari debba essere sempre considerata evento "non imprevedibile" nel settore dei contratti pubblici ed "imputabile" all'amministrazione, come tale idoneo ad impedire ex se ed in ogni caso il ricorso alla procedura negoziata senza bando». In questo senso le chiare parole anche del Consiglio di Stato, (sezione V, n. 7827/2021) che ha precisato come «proprio la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti aleatori costituiscono, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili quali quelli per cui è causa (servizio di vitto per i detenuti, (…)), evenienza atta a consentire il ricorso alla procedura negoziata senza bando». Questa, si prosegue, consente, di regola, «la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all'indizione di una nuova gara».

La rotazione nel sopra soglia comunitario
Altra censura, in questo caso condivisa dal giudice, ha riguardato l'applicazione del criterio della rotazione. Alla procedura negoziata (in particolare a un lotto specifico), la stazione appaltante invitata tutti i precedenti appaltatori escludendo, in applicazione del criterio della rotazione, il solo affidatario (appunto ricorrente nel caso di specie).
La particolarità è la sostenuta illegittimità dei richiami normativi: trattandosi di appalti sopra-soglia comunitaria, la stazione appaltante non avrebbe dovuto richiamare i riferimenti (relativi alla rotazione) del sottosoglia, ovvero l'articolo 36 del Codice e le linee guida n. 4 dell'Anac. In sostanza, il ricorrente veniva escluso sulla base di presupposti normativi errati. È interessante, però, la riflessione espressa in sentenza.
Il criterio della rotazione si applica anche negli affidamenti "urgenti" del sopra-soglia (ovvero anche nel caso dell'articolo 63 del Codice) è altresì vero che, nel caso di specie, sembra venire meno quella sorta di automatismo della rotazione che, nel sottosoglia, appare quasi automatico (salvo adeguatissima motivazione) ed escludente nei confronti del pregresso aggiudicatario e nei confronti dei soggetti già invitati.
Nel sopra-soglia, invece, questo automatismo, probabilmente non è rinvenibile considerato anche il fatto che «l'Amministrazione ha invitato alla procedura negoziata tutti gli operatori che avevano fatto domanda di partecipazione alla precedente procedura aperta, poi annullata in sede giurisdizionale» escludendo il solo pregresso aggiudicatario. Con un effetto "punitivo" limitato solo a questo soggetto. In pratica, il criterio di rotazione si applica anche alle procedure "eccezionali" in parola, ma nel sopra-soglia, evidentemente, non operano riferimenti e concetti riconducibili a norme applicabili nel sottosoglia comunitario.
Si tratta di ambito normativo «estraneo all'applicazione della normativa pro-concorrenziale di stampo europeo» e, nel caso di specie, la stazione appaltante deve operare un «più approfondito scrutinio della correttezza dell'applicazione del principio di rotazione, che si traduce in concreto nella preclusione della partecipazione di un operatore economico alla indetta procedura selettiva (Tar Toscana n. 1166 e 1167 del 2021)».