Ppp, l'Anac rivede le linee guida: il rischio di finire in ritardo sul vecchio codice e in anticipo sulla riforma

Il 7 settembre, con un tempismo, a dir poco, singolare, l'Anac pubblica l'aggiornamento - non ancora definitivo delle linee guida n. 9 sul monitoraggio, che le amministrazioni aggiudicatrici devono svolgere sull'attività degli operatori economici (Oe) nei contratti di partenariato pubblico privato (Ppp), così da verificare che, durante l'intera vigenza del contratto di concessione, sia sempre mantenuta la corretta allocazione del rischio operativo.
La bozza, che consiste in un aggiornamento delle originarie linee guida approvate nel marzo 2018 ed è in attesa del necessario parere conforme ai fini dell'efficacia del Consiglio di Stato (CdS) e del Ministero dell'Economia e delle Finanze (Mef) - lascia perplessi per una serie motivi:

1. Tutto l'impianto della bozza fa riferimento al testo del D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. (Codice vigente), la cui imminente revisione è uno degli obiettivi del Pnrr. Il rischio è che la bozza, una volta acquisita la propria forma definitiva, non sia più coerente con l'articolato del Codice vigente una volta modificato, rispetto al quale non è dato sapere se saranno ancora previste linee guida emanate dall'Anac.

2.Il principale obiettivo della bozza è sistematizzare la declinazione delle componenti del rischio operativo. Infatti, secondo l'Anac - ed ancor più secondo il Mef e la Ragioneria Generale dello Stato (Rgs) - è solo la corretta allocazione dei rischi tra le controparti contrattuali - pubblico e privato - che consente l'appropriata collocazione dello specifico contratto dal punto di vista statistico, ai fini della contabilizzazione pubblica. Tanto questo è evidente che nel primo paragrafo, già nella premessa della bozza, si afferma che si è in presenza di un'operazione di Ppp qualora "la maggioranza degli introiti del partner privato nella fase di gestione è garantita dal soggetto pubblico" - ossia, l'Oe è remunerato attraverso il c.d. canone di disponibilità -, di converso, nel caso in cui "la maggioranza degli introiti, sempre nella fase di gestione è corrisposta dagli utilizzatori finali si è in presenza di una concessione", seppure precisando che "gli Stati Membri possono utilizzare definizioni diverse, ad esempio, per l'individuazione delle norme applicabili". Quest'impostazione - utile solo ai fini di contabilità pubblica - ha generato l'infelice ripartizione del Codice vigente tra Parte III - contratti di concessione - e Parte IV - contratti di Ppp.

Tale distinzione, oltre non trovare alcuna ratio giuridica nella direttiva 23/2014 (Direttiva concessioni) - ha generato non poca confusione negli operatori di mercato, tanto pubblici, quanto privati. Infatti, la Direttiva concessioni non opera alcuna distinzione con riferimento alle modalità di allocazione del rischio operativo, prevedendo che lo stesso possa - indistintamente - essere basato sulla domanda oppure sull'offerta, né, tanto meno, sulla provenienza dei corrispettivi dagli utenti o dall'amministrazione. L'Anac, oltre a chiarire le riverberazioni di contabilità pubblica del Ppp, avrebbe dovuto e anche rassicurare tutti gli operatori - specie quelli pubblici - sulla legittimità del ricorso a contratti basati sia sul rischio di disponibilità (o di offerta), che su quello di domanda, proprio come sancito nella direttiva Concessioni.

3. Vi è, poi, la vexata quaestio del c.d. rischio di costruzione, unitamente alle altre due tipologie di rischi, definite dal Codice vigente, ossia quello di disponibilità e quello di domanda. In realtà, sempre alla luce della Direttiva concessioni, la stessa Anac avrebbe potuto cogliere l'occasione per superare l'impostazione che prevede la necessità di un'opera e del rischio di costruzione - come sancito dal comma 3 dell'art. 180 del Codice vigente -, essendo, di converso, perfettamente ipotizzabile il pagamento di un canone di disponibilità, a fronte dell'assunzione del relativo rischio di messa a disposizione, anche nel caso di concessioni di servizi che prevedano investimenti fissi (capex). Tipologia contrattuale questo che, sempre più, incontra il favore del mercato, come anche constatato da Anac nella relazione Air alla bozza;

4.Venendo alla Parte I della bozza, dedicata all'individuazione ed allocazione dei rischi, la bozza ribadisce il concetto che quest'ultima deve essere fatta in funzione della maggiore capacità di controllo e gestione di ciascun rischio da parte del soggetto cui è allocato. Segue, poi, l'elencazione dei possibili rischi ascrivibili al "rischio di costruzione" - art. 3, comma 1, lett. aaa) del Codice vigente -, che, di fatto, compendia in tale paragrafo le tipologie presenti nella matrice delle linee guida in vigore, chiarendo meglio alcune tipologie di rischio, inizialmente, piuttosto oscure, come il rischio di commissariamento. Di converso, la declinazione del "rischio di domanda" - art. 3, comma 1, lett. ccc) Codice vigente - si arricchisce di due concetti: il primo è il riferimento diretto al "rischio concorrenza", che presuppone un'attiva economia di mercato, in cui resta da vedere il ruolo che lo Stato - latamente inteso - intende giocare a fronte degli inimmaginabili eventi degli ultimi anni - Covid, guerra in Ucraina, etc. - e delle loro conseguenze sul mercato, come tradizionalmente inteso. Ma la novità più interessante è data dal comma 2.4 della bozza, relativo alle concessioni autostradali, in cui, accanto al tradizionale richiamo al fatto che nel rischio operativo, in tali ipotesi, debba rientrare il rischio traffico, si fa espresso riferimento all'ipotesi alternativa che queste concessioni possano essere remunerate con un canone di disponibilità e, dunque, non prevedano il trasferimento del rischio traffico. Tale affermazione supera il tradizionale modello concessorio con cui sono state affidate le concessioni autostradali in passato e rende ancor di più anacronistica la distinzione tra Parte III e Parte IV del Codice vigente.

Sempre sul rischio di domanda, il comma 2.7, lett. c) della bozza, correttamente, evidenzia la necessità di prestare particolare attenzione "alla stima della domanda ed alla determinazione dei correlati livelli di corrispettivi", così che il Pef evidenzi l'effettiva esposizione dell'Oe alle fluttuazioni della domanda. Tale attenzione implica la necessità di partire da una baseline affidabile, così da consentire una migliore - rectius, più realistica - esecuzione del contratto. Infine, per quanto concerne il "rischio di disponibilità" - art. 3, comma 1, lett. bbb) Codice vigente - la bozza, oltre a menzionare l'indisponibilità, totale o parziale, della struttura e/o dei servizi da erogare - concetto insito nello stesso rischio in questione - fa esplicito riferimento al rischio di obsolescenza tecnica, che, tuttavia, deve incidere "sui costi di manutenzione e/o sugli standard tecnici e funzionali prestabiliti";

5. Di particolare rilevanza operativa è il comma 2.9 della bozza che si riferisce ad una serie di rischi, latamente, ascrivibili, al concetto di forza maggiore - che la bozza prescrive che siano indicati nel contratto di Ppp, come fa il contratto standard Mef-Rgs-Anac (Contratto standard) - e che, comunque, non possono essere allocati all'Oe. Nell'elencazione sono riportati alcuni esempi dovuti ai recenti eventi, come l'accesso alle materie prime o l'indisponibilità eccezionale dell'alimentazione elettrica. Tuttavia, la tecnica redazionale di elencare situazioni recenti rischia, da un lato, di non essere esaustiva e, dall'altro di divenire obsoleta velocemente. Infine, desta significative preoccupazioni il paragrafo finale del comma relativo alla forza maggiore, in cui la bozza segnala che "il rischio legato ai cicli economici e sopportato dai produttori nel loro settore di attività non può essere considerato causa di forza maggiore": tale affermazione, infatti, quantunque possa essere considerata riecheggiare il concetto di rischio operativo - i.e. "l'esposizione alle fluttuazioni del mercato" - rischia di deprimere il mercato degli Oe, a causa della eccessiva genericità ed ampiezza.

6.Per quanto concerne la revisione del Pef, la bozza appare essere più equilibrata - e coerente con l'attuale situazione economica - nella misura in cui accetta che tutti gli indicatori ivi menzionati risultino essere "prossimi" invece che "pari a", tanto nel caso del Van - rispetto allo zero -, che del Tir di progetto, rispetto al Wacc. Questa modifica non ha una portata meramente lessicale, in quanto introduce una maggiore flessibilità sul tema della impostazione e della revisione del Pef. Tuttavia, in particolare, per quanto riguarda il Wacc, il rischio è che il livello di tecnicismo introdotto rappresenti un ostacolo, in particolare per le amministrazioni. Questa preoccupazione non risulta affatto peregrina, tant'è che i paragrafi immediatamente successivi della bozza evidenziano la possibilità di ricorrere al supporto "gratuito e non vincolante reso dal Dipe" e per le opere di interesse statale, o finanziate dallo Stato, da parte del Nars. Tali strumenti, tuttavia, rischiano di allungare i tempi, ponendosi in contrapposizione con le esigenze acceleratorie che caratterizzano l'attuale fase, volta alla spesa dei fondi afferenti al Pnrr.

7. La bozza prosegue identificando il contenuto minimo dell'offerta - cfr. comma 4.2 -, in cui vale la pena evidenziare la lett. b), che riporta la necessità per le amministrazioni di richiedere "l'asseverazione del Pef con indicazione dei principi contabili applicati", che riecheggia la preoccupazione dell'Anac che il contratto di concessione non sia coerente con le disposizioni di contabilità pubblica, evidenziate nella Premessa della bozza.

8. Segue il comma 4.3. della bozza che elenca gli argomenti che devono essere presenti nel contratto. La prima questione da porsi è come lo stesso si relazioni rispetto al Contratto standard, il quale non prevede, in particolare, la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti, né l'istituzione obbligatoria del collegio consultivo tecnico (Cct), che è in realtà un istituto fruibile solo in caso di lavori.

9. Un'attenzione particolare va riservata, inoltre, alla matrice dei rischi, espressamente menzionata nel succitato comma 4.3 della (lett. v), a cui, inoltre, è dedicato l'intero capitolo 5 della bozza, che, tuttavia, non presenta rilevanti novità a parte il rinvio espresso (comma 5.10) alla matrice allegata la Contratto standard, così superando lo schema di matrice allegato alle linee guida originali;

10. Infine, la bozza si conclude ricordando il dovere di condivisione delle informazioni, sempre con riferimento alle esigenze di ottemperare alle prescrizioni della contabilità pubblica ed ai nuovi adempimenti richiesti dalle disposizioni del Pnrr.

Per concludere, l'Anac avrebbe dovuto pubblicare questa bozza anni fa. Idealmente, la bozza avrebbe dovuto essere rivista alla luce dei correttivi qui suggeriti, specie in considerazione del ruolo di regolatore del mercato che la stessa Anac ha sulle amministrazioni e della, tuttora, poca familiarità delle stesse con i contratti di concessione. Ciò avrebbe potuto contribuire a rafforzare il mercato delle concessioni che, specie a fronte della complessa situazione economico-politica in cui versa il Paese, possono rappresentare una soluzione, a patto che, all'interno di un quadro regolatorio corretto e coerente, entrambe le controparti contrattuali sappiamo agire con cognizione di causa ed equilibrio.