Gare, i paletti del Tar Lazio sulle annotazioni delle imprese nel Casellario informatico dell'Anac

La decadenza dell'aggiudicazione (o più propriamente la revoca della stessa) dovuta alla mancata conformità delle varianti migliorative presentate in sede di offerta rispetto alle caratteristiche essenziali del progetto posto a base di gara non può essere in maniera automatica oggetto di annotazione da parte dell'Anac nel Casellario informatico gestito dalla stessa. Questa ipotesi infatti non rientra in alcun modo tra quelle per le quali è prevista l'annotazione, che in ogni caso presuppone una valutazione discrezionale da parte dell'Autorità in merito sia alla rilevanza della notizia o del fatto rispetto alla finalità del Casellario sia in ordine alla sua effettiva utilità.

Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. I quater, 11 luglio 2022, n. 9451, che presenta significativi motivi di interesse non solo per la fattispecie presa in considerazione ma anche in quanto ribadisce con chiarezza le condizioni per il legittimo utilizzo del potere di annotazione da parte dell'Anac, che pur non avendo carattere direttamente sanzionatorio può influire in maniera rilevante sull'operatività delle imprese nei cui confronti viene esercitato.

Il fatto
La Provincia Autonoma di Trento aveva indetto una gara per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione di una scuola elementare. Successivamente all'aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese la stazione appaltante aveva disposto la decadenza dell'aggiudicazione in quanto la documentazione tecnica prodotta dal raggruppamento aggiudicatario non risultava conforme alle caratteristiche tecniche contenute nel progetto posto a base di gara. Il provvedimento di decadenza veniva trasmesso all'Anac per l'adozione dei provvedimenti di competenza. Il raggruppamento aggiudicatario impugnava il provvedimento di decadenza davanti al giudice amministrativo. Contestualmente l'Anac comunicava alle imprese componenti il raggruppamento l'avvio del procedimento per l'annotazione della notizia nel Casellario informatico, a sensi dell'articolo 213, comma 10 del D.lgs. 50/2016.

A fronte di tale comunicazione le imprese formulavano le loro controdeduzioni. In particolare rilevavano che l'avvio del procedimento non aveva alcuna ragione giustificatrice, in quanto la decadenza dell'aggiudicazione era in realtà dovuta all'esclusione dalla gara del raggruppamento in quanto la stazione appaltante non aveva accettato le proposte progettuali migliorative contenute nella relativa offerta. Parallelamente il giudice amministrativo respingeva il ricorso proposto contro il provvedimento di decadenza dell'aggiudicazione. Ciò in quanto le proposte migliorative contenute nell'offerta non erano coerenti con le caratteristiche essenziali del progetto posto a base di gara, e non potevano quindi essere accolte in quanto ciò avrebbe comportato una chiara violazione della par condicio tra i concorrenti.

L'Anac a sua volta, a chiusura del procedimento avviato, disponeva l'annotazione della notizia nel Casellario informatico, ritenendo la stessa utile e pertinente con le finalità proprie dello strumento, in quanto riconducibile alla fattispecie della risoluzione del contratto per grave illecito professionale. A fronte di questa decisione una delle imprese componenti il raggruppamento impugnava il provvedimento dell'Anac davanti al Tar Lazio, chiedendone l'annullamento.

Il motivo fondamentale posto a base dell'impugnazione consisteva nel fatto che l'Anac avrebbe completamente errato nella qualificazione del fatto oggetto di annotazione e nella valutazione in merito alla sua utilità e pertinenza con le finalità proprie del Casellario. L'Autorità sarebbe infatti partita dell'erroneo presupposto secondo cui ci si troverebbe di fronte a una risoluzione del contratto per grave illecito professionale, disposta dalla stazione appaltante all'esito di una valutazione in merito a significative carenze nell'esecuzione del contratto. In realtà nel caso di specie non è stato sottoscritto alcun contratto, né conseguentemente vi può essere stata alcuna risoluzione dello stesso. Piuttosto, il raggruppamento aggiudicatario è stato escluso dalla gara – e quindi è stata disposta la decadenza dell'aggiudicazione – in quanto l‘ente appaltante ha ritenuto di non accogliere le proposte progettuali migliorative contenute nell'offerta. Decisione che – a prescindere dalla fondatezza o meno delle contestazioni in merito alla sua legittimità – non può in alcun caso portare a configurare un grave illecito professionale in capo all'impresa offerente.

A fronte di queste considerazioni l'Anac ha a sua volta articolato alcune controdeduzioni. In primo luogo ha evidenziato che l'annotazione operata è da ritenersi corretta, non contenendo alcun riferimento esplicito alla risoluzione contrattuale. In secondo luogo ha sottolineato che la decadenza dell'aggiudicazione costituisce una notizia che deve essere portata a conoscenza dell'Anac per una corretta gestione del Casellario informatico. Infine, secondo l'Autorità l'accertamento della sussistenza e della gravità della fattispecie è di esclusiva competenza della stazione appaltante, mentre l'Anac ha il solo compito di portare a conoscenza di tutte le stazioni appaltanti eventi e notizie potenzialmente in grado di incidere sull'affidabilità delle imprese.

Natura e funzione dell'annotazione
Il Tar Lazio ha accolto il ricorso, disponendo quindi l'annullamento del provvedimento di annotazione disposto dall'Anac. Per giungere a questa conclusione il giudice amministrativo è partito dalla norma di riferimento, costituita dall'articolo 213, comma 10 del D.lgs.50. Essa stabilisce che il Casellario informatico deve contenere:

a) tutte le notizie, dati e informazioni relativi alle cause di esclusione dei concorrenti che partecipano alle gare;
b) le ulteriori informazioni ritenute utili secondo la valutazione dell'Anac, relative in particolare alla verifica dei gravi illeciti professionali, all'attribuzione del rating di impresa e alle attestazioni di qualificazione Soa.

Relativamente al profilo sub b), la stessa Anac ha individuato con il Regolamento per la gestione del Casellario informatico le ulteriori informazioni ritenute utili e come tali da annotare nello stesso. Si tratta di notizie, dati e informazioni riguardanti i provvedimenti di esclusione dalle gare che denotano grave illecito professionale, nonché quelli relativi alla fase esecutiva inerenti la risoluzione del contratto per grave inadempimento, l'applicazione di penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno.

Ciò detto sotto il profilo sostanziale, decisive sono poi le affermazioni che il giudice amministrativo opera con riferimento alle modalità di esercizio da parte dell'Anac del potere di annotazione. Richiamando il prevalente orientamento giurisprudenziale, il Tar Lazio ribadisce che l'Autorità ha il dovere di valutare sia il rilievo della notizia rispetto alla finalità del Casellario che l'utilità della stessa ai fini di rivelare l'inaffidabilità dell'operatore.In particolare, laddove la fattispecie non rientri tra quelle per le quali lo stesso legislatore ritiene doverosa l'annotazione, vi deve essere una motivazione rafforzata da cui emergano le ragioni della ritenuta utilità dell'annotazione stessa. Sotto quest'ultimo profilo, il fatto che l'annotazione abbia finalità strettamente dichiarative e non comporti automaticamente l'esclusione dalle gare non esime l'Autorità da una valutazione adeguatamente motivata in merito all'effettiva utilità di dare pubblicità alla notizia.

Proposte migliorative inaccettabili e annotazione
Nel caso di specie l'ente appaltante ha disposto la decadenza dell'aggiudicazione in quanto la documentazione tecnica presentata dall'aggiudicatario è stata ritenuta non in linea con le caratteristiche essenziali del progetto posto a base di gara. E ciò in quanto la proposta migliorativa presentata dallo stesso è stata ritenuta tale da alterare i caratteri fondamentali delle prestazioni richieste in sede di gara. L'Anac ha ricondotto tale fattispecie alla risoluzione del contratto per grave illecito professionale e ha conseguentemente disposto l'annotazione nel Casellario informatico.

Questa valutazione dell'Autorità è stata ritenuta del tutto erronea dal giudice amministrativo. Infatti, la presentazione di una proposta migliorativa non in linea con il progetto posto a base di gara e quindi inammissibile costituisce legittima causa di esclusione dalla gara, ma non può in alcun modo essere assimilata alla risoluzione per grave illecito professionale.Infatti da un lato la risoluzione presuppone l'esistenza di un contratto, che nel caso di specie non è mai stato stipulato; dall'altro, il grave errore professionale consiste in una condotta che esprime un evidente disvalore che mette in dubbio l'affidabilità e integrità dell'operatore. Condizione che non ricorre certamente nell'ipotesi di presentazione di una proposta migliorativa, che può essere tuttalpiù illegittima ma non certamente indice di inaffidabilità o non integrità dell'impresa.

Un uso funzionale del potere di annotazione
Le affermazioni del giudice amministrativo vanno correttamente nel senso di un utilizzo attento del potere di annotazione, che sia pienamente in linea con la sua funzione essenziale che è quella di mettere a disposizione in primo luogo delle stazioni appaltanti un bagaglio informativo idoneo a tracciare la "storia professionale" degli operatori economici che agiscono nel settore dei contratti pubblici. Il potere di annotazione non ha dunque alcun effetto immediatamente sanzionatorio. È tuttavia evidente che esso incide sul profilo reputazionale dell'impresa ma può avere anche effetti pratici specie sotto il profilo della definizione del grave errore professionale, potenzialmente idoneo ad operare come causa di esclusione dalle gare. Proprio tenuto conto di tale circostanza, appaiono opportune le affermazioni contenute nella pronuncia in esame, che impongono all'Anac una grande attenzione, da esplicitare in un adeguato onere motivazionale, nel definire la rilevanza e l'utilità delle notizie e dei dati da annotare nel Casellario informatico.