Il Consiglio di Stato apre alla libera determinazione delle quote di esecuzione del raggruppamento temporaneo

È ammissibile la suddivisione paritaria delle quote di esecuzione delle prestazioni tra due mandanti di un Rti misto. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato (sentenza n.4425/2022) in aderenza della pronuncia della Corte di giustizia UE del 28 aprile 2022, che ha sancito che l'articolo 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici («la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria») è in contrasto con il principio di libertà di forme e di organizzazione degli operatori economici affermato dall'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici («un operatore economico può, se del caso, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi») e con la volontà del legislatore dell'Unione di «incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche».

La pronuncia del Consiglio di Stato
La vicenda trae origine dalla procedura per l'affidamento del contratto di appalto integrato per la realizzazione della nuova sede della Scuola di Ingegneria – Hub dell'Innovazione dell'Università di Padova. L' aggiudicatario aveva partecipato alla gara nella forma di un RTI misto, con l'assegnazione della totalità dei lavori afferenti alla categoria prevalente OS 32 "Strutture in legno" alla capogruppo mandataria del medesimo raggruppamento. Le lavorazioni rientranti nelle ulteriori categorie scorporabili erano state invece ripartite tra le altre imprese del raggruppamento, con la creazione di singoli sub-raggruppamenti di natura orizzontale, tra i quali un sub-raggruppamento orizzontale costituito tra due mandanti per l'esecuzione delle lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OG1, "Edifici civili e Industriali", ripartite al 50% tra le due mandanti.

L'operatore economico secondo classificato aveva proposto ricorso al Tar Veneto sostenendo che la suddivisione paritaria dei lavori avrebbe dovuto comportare l'esclusione dell'aggiudicatario, per violazione dell' articolo 83, comma 8, del Codice e 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010. Tesi che non ha persuaso né giudice di primo grado né il Consiglio di Stato. L'Alto Collegio ha condiviso le argomentazioni del Tar («i requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e dalla quota di esecuzione della prestazione da affidare») alla luce del dictum della pronuncia della Corte di giustizia Ue del 28 aprile 2022: la normativa italiana, nell'imporre alla mandataria di un raggruppamento di operatori economici il vincolo dell'esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria rispetto a tutti membri del raggruppamento, «fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24».

Dictum a cui il massimo organo di giustizia amministrativa si è conformato. Lo ha fatto stabilendo che «una partecipazione in termini paritari (del 50%) delle imprese al raggruppamento temporaneo non implica in alcun modo la mancanza in capo alla capogruppo mandataria (o alle mandanti) dei requisiti di partecipazione ed esecuzione e non può nemmeno comportare l'esclusione del RTI in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l'esclusione». La decisione segna l'abbandono dell' orientamento secondo il quale nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria deve essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, un'altra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria (Tar Sardegna, sentenza n. 150/2020; Tar Lombardia- Milano sentenza n. 2641/2020: «il Collegio [ritiene] che l'imposizione della quota esecutiva maggioritaria, recata dall'articolo 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, pur non riportata nella legge di gara, sia prevista a pena di esclusione»).

Orientamento che il Consiglio di Stato ha più volte ribadito: da ultimo, con la sentenza n.796 del 2022, secondo cui al raggruppamento misto si applicano sia le regole dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda della componente che ne venga in rilievo, «con la conseguenza che nel sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione secondaria una delle imprese deve assumere il servizio in quota maggioritaria».