Gare, risoluzione contrattuale per illecito professionale anche senza condanna definitiva

Il contratto d'appalto e/o di concessione può essere risolto dalla stazione appallante nel caso in cui l'affidabilità morale e professionale dell'appaltatore risulti compromessa da fatti penalmente rilevanti, integranti una fattispecie di grave illecito professionale.
Con riguardo alla richiesta di parere formulata da un Comune (Parere Anac in funzione consultiva n. 69 del 11 gennaio 2023), l'Autority ha esaminato, anche alla luce degli orientamenti in materia, l'eventuale possibilità della stazione appaltante di procedere alla risoluzione di un contratto d'appalto, nel caso in cui i vertici della società affidataria siano sottoposti a indagini penali per reati corruttivi.
Nel caso in esame, in particolare, considerate le precise condizioni di esclusione dell'operatore economico (articolo 80 del Dlgs 50/2016) la stazione appallante interrogava l'Anac sulla possibilità di far valere tali condizioni anche quando i reati imputabili all'operatore economico non siano divenuti certi per effetto di sentenze e/o condanne definitive.

I requisiti di moralità e l'esclusione dalla gara
Sul tema, è da notare che i requisiti generali di moralità richiesti dall'ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento degli appalti pubblici e della stipula dei contratti, sono elencati nell'articolo 80, comma 1, del Dlgs 50/2016 che indica quale motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, «la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale...» per uno dei reati indicati nelle lettere da a) a g) della stessa disposizione normativa.
La violazione delle circostanze indicate dall'articolo 80 costituisce, inoltre, causa di risoluzione contrattuale ai sensi dell'articolo 108 del citato Codice.
Se da una prima lettura della norma sembrerebbe necessario l'intervento definitivo della sentenza o del procedimento penale, l'Autority (ex multis Anac parere Funzione Consultiva n. 9/2022) ricorda, tuttavia, che la disciplina di settore non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere, comunque, valorizzati ai fini dell'articolo 80, comma 5, lettera c) del Dlgs 50/2016, ovvero sia quando il reato imputabile all'operatore economico, al di là dell'effettivo intervento di una condanna divenuta definitiva, possa essere, comunque, fatto valere dalla stazione appaltante che dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Il reato qualificabile come illecito professionale
Con riferimento al cosiddetto illecito professionale, la cui verifica si presta a un certo margine discrezionale della stazione appaltante che deve motivare il provvedimento (rilevante è per l'appunto l'espressione utilizzata «dimostri con mezzi adeguati»), l'Autorità, già nelle Linee n. 6/2016, riconduce in tale fattispecie anche il caso delle condanne non definitive per i reati di cui all'articolo 80, comma 1. Dello stesso avviso la giurisprudenza che ha affermato che non è «indispensabile che i gravi illeciti professionali, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice Appalti, siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati» (Consiglio di Stato, sezione V, 27 febbraio 2019 n. 1367). Pertanto, nel caso di illecito professionale l'amministrazione, unica a poter valutare il rischio connesso a tale reato (Anac parere Funzione Consultiva n. 45/2022 e 54/2022) è chiamata a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore. In tali valutazioni l'amministrazione «deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall'indagine penale, le conseguenze dell'indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all'instaurando rapporto contrattuale» e, dunque, rispetto alla specifica attività che intende affidare (Consiglio di Stato, sezione III, 2 agosto 2021, n. 5659).

Conclusioni
É, dunque, rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l'incidenza sull'affidabilità dell'operatore economico, di indagini penali in corso, in relazione alla sussistenza del grave illecito professionale, in base all'articolo 80, comma 5, lettera c) del Codice Appalti, senza che sia necessario attendere un provvedimento definitivo di condanna.
É, dunque, possibile per la stazione appaltante procedere con la risoluzione del contratto d'appalto o di concessione qualora accerti in capo all'aggiudicatario del servizio la commissione di reati, seppur non ancora divenuti definitivi, rientranti nella casistica dell'illecito professionale, fermo restando, per l'appunto, il principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali da parte dell'aggiudicatario sia al momento della partecipazione della gara che per tutto il periodo di gestione del sevizio affidato.